Apelação/Remessa Necessária Nº 5006786-51.2020.4.02.5118/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos por I. A. P. e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face da sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, resolvendo o mérito do processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, condenando o INSS a reconhecer a especialidade do período de 25/07/1994 a 28/04/1995, devendo averbá-lo como especial no CNIS do autor, bem como efetuar a devida conversão em comum, utilizando o fator 1,40 (evento 35, SENT1). 

Sucumbente o INSS em parte mínima do pedido, a parte autora foi condenada ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I c/c § 4º, inciso III, todos do CPC/2015, suspensa a exigibilidade, com fulcro no artigo 98, § 3º, do CPC/2015..

A parte autora pleiteia o reconhecimento da especialidade do período de 29/04/1995 a 26/07/2019, sob fundamento da primazia da realidade e da dignidade da pessoa humana. Alega que os laudos trazidos demonstram que o segurado exerceu suas atividades laborais de forma permanente, com o manuseio, preparo e execução de serviço de pintura de ônibus, no qual são indispensáveis determinados acessórios, como a pistola de pintura, que constam no enquadramento do Decreto 53.831/64 (evento 39, RecIno1).

O INSS, por sua vez, divaga acerca da metodologia de aferição de diversos agentes nocivos químicos e, quanto ao caso concreto, aduz que “para todo período (1983-2011), incabível o reconhecimento da especialidade da atividade. Há, ademais, expressa referência no LTCAT acerca do fornecimento de EPI eficaz neutralizador da nocividade dos agentes químicos. Na esteira do entendimento do STF, no julgamento do ARE 664.335/SC, se o EPI é capaz de neutralizar a nocividade não há respaldo constitucional à aposentadoria especial.” (evento 45, APELAÇÃO1).

Contrarrazões da autora e do INSS, ambos pugnando pela rejeição dos argumentos lançados pelas respectivas partes (evento 44, CONTRAZ1, evento 48, CONTRAZ1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001624274v3 e do código CRC 5ddbf24f.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5006786-51.2020.4.02.5118/RJ

VOTO

Como relatado, cuida-se de recursos de apelação interpostos em face da sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, resolvendo o mérito do processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, condenando o INSS a reconhecer a especialidade do período de 25/07/1994 a 28/04/1995, e averbá-lo como especial no CNIS do autor, bem como efetuar a devida conversão em comum, utilizando o fator 1,40.

Vejamos.

O direito relativo à aposentadoria com contagem de tempo especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.

Reitere-se que o tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade especial, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado (RESP 1611443/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 06/09/2016), ao passo que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é que é aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente quando da prestação do serviço (AgInt no REsp 1420479/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2016).

Até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade exposta a agentes nocivos, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030).

Somente com a edição da Lei 9.528/97 é que se passou a exigir laudo técnico pericial para a comprovação da natureza especial da atividade exercida, oportunidade em que foi criado o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, formulário que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se insalubre ou não, e a eventual concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

Quanto à exposição a ruído, o magistrado entendeu não comprovada a exposição habitual e permanente acima do tolerável, bem como inadequada a técnica de medição, tendo em vista constar apenas a palavra "dosimetria".

Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). 

Porém, recentemente foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.”  (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Relator: GURGEL DE FARIA – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).

Conclui-se, portanto, que a medição em NEN somente é exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que deve estar evidenciado pela documentação constante dos autos ou, caso contrário, deve ser demonstrado nos autos pelo INSS.

Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, APELREEX 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, julgado em 08/11/2021).

Esta 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salubre, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.

No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual – EPI obrigatório, relativamente ao agente nocivo ruído, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e  de que  "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.".

Assim, o julgado do STF veio a consolidar jurisprudência, com adoção do entendimento dominante de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado exposto a ruído, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não elimina, por completo, a nocividade do agente.

Quanto aos demais agentes nocivos, cabe fazer menção à orientação do STF de que: "(...) "em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2016).

Quanto ao calor, trata-se de agente nocivo de avaliação quantitativa aferida em IBUTG (Índice de Bulbo Úmido – Termômetro  de Globo). Atualmente, o enquadramento da atividade especial observa sistemática complexa, orientada pelas disposições do Anexo 3 da NR - 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. De início, compete ao perito avaliar a exposição em IBUTG. A definição do limite de tolerância ao calor depende do tipo de atividade: leve, moderada ou pesada. A classificação do tipo de atividade observa o quadro 3 da referida norma regulamentadora:

Quanto aos agentes químicos, a TNU firmou a tese de que, para fins de reconhecimento do caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado, a exposição aos agentes químicos previstos no Anexo 11, da NR-15 deve ser analisada levando-se em conta os limites de tolerância previstos na referida norma, enquanto a exposição aos agentes químicos previstos no Anexo 13, da NR-15 deve ser analisada levando-se em conta apenas sua presença no ambiente de trabalho do segurado, em atenção ao critérios previstos nessa norma (PUIL n. 0500803-25.2018.4.05.8307/PE).

Por fim, importante ressaltar que prevalece que o Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) é a base do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), ou seja, o PPP deve refletir os dados técnicos expostos no LTCAT, pois elaborado por profissional da área (médico ou engenheiro de segurança do trabalho), ao passo que o PPP é formulário informativo preenchido pelo empregador, impondo-se a prevalência do laudo técnico caso as informações do PPP se apresentem incorretas, contraditórias ou obscuras.

Pois bem.

A parte autora pleiteia o reconhecimento da especialidade do período de 29/04/1995 a 26/07/2019, sob fundamento da primazia da realidade e da dignidade da pessoa humana. Para tanto, alega que os laudos trazidos demonstram que o recorrente exerceu suas atividades laborais de forma permanente com o manuseio, preparo e execução de serviço de pintura de ônibus, no qual são indispensáveis determinados acessórios como a pistola de pintura, que consta no enquadramento do Decreto 53.831/64.

Cumpre mencionar que o LTCAT (evento 1, PPP5 - fls. 20) indica a medição do agente nocivo ruído acima do limite de tolerância, a despeito de apontar ao longo do relatório, do mesmo modo que no PPP (evento 1, PPP5-fls. 2/5), a utilização de EPI eficaz. 

Quanto ao calor, os formulários e documentos apresentados informam a exposição variando entre 28 e 30 IBTUG em regime de 45 minutos trabalho e 15 minutos descanso, portanto dentro dos limites de tolerância (evento 1, PPP5- fls. 6/15).

Por fim, quanto à exposição aos diversos agentes químicos constatados, o magistrado afastou o reconhecimento em razão da utilização de EPI eficaz e por não ter sido demonstrada a habitualidade e permanência da exposição. 

Em que pese o PPP aponte inúmeros agentes químicos a que o autor estaria submetido, o LTCAT aponta a exposição tão somente a xileno e etil-benzeno. Deveras, a utilização do EPI não seria capaz de desqualificar por si só o tempo de serviço especial, ocorre que, quanto aos aludidos agentes nocivos, o Anexo 11 da NR-15 prevê o limite de tolerância de 340mg/m³ ou 78 ppm, isto é, muito acima do que os índices indicados no LTCAT (evento 1, PPP5 - fls 6/23).

Assim, o segurado faz jus ao enquadramento do período de 29/04/1995 a 26/07/2019, em razão da exposição ao agente nocivo ruído. 

Passo à análise do recurso de apelação do INSS.

A autarquia divaga acerca da metodologia de aferição de diversos agentes nocivos químicos e, quanto ao caso concreto, aduz que “para todo período (1983-2011), incabível o reconhecimento da especialidade da atividade. Há, ademais, expressa referência no LTCAT acerca do fornecimento de EPI eficaz neutralizador da nocividade dos agentes químicos. Na esteira do entendimento do STF, no julgamento do ARE 664.335/SC, se o EPI é capaz de neutralizar a nocividade não há respaldo constitucional à aposentadoria especial.”

Primeiro, impende destacar que o período pleiteado pelo autor na exordial se subsome ao interstício de 25/07/1994 a 26/07/2019, substancialmente diverso do impugnado pela autarquia.

De qualquer forma, analisado o período em comum, isto é, de 25/07/1994 ao ano de 2011, como já delineado outrora, a interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI para qualquer agente nocivo, não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos, o que não houve no caso concreto.

Considerados o período de 29/04/1995 a 26/07/2019, além do reconhecido em sentença, conclui-se que em 26/07/2019 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%), consoante cálculo a seguir:

Por fim, importante salientar que os honorários advocatícios são questão de ordem pública, conforme entendimento do eg. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃOPROVIDO.

1. Conforme constou da decisão agravada, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes.

2. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)

Invertida a sucumbência, condena-se o INSS ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado e, tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC/15, o percentual de honorários advocatícios devidos pelo INSS deverá ser fixado sobre o valor da condenação, por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, caput e §§ 2° e 3° e 4º, II do CPC, observado o teor da Súmula n. 111 do STJ.

Com vistas a possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, a fim de condenar o INSS a reconhecer a especialidade do período de 25/07/1994 a 26/07/2019, bem como conceder ao autor o benefício da aposentadoria especial, desde a reafirmação da DER, em 26/07/2019.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001624275v5 e do código CRC 361c6847.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5006786-51.2020.4.02.5118/RJ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL.  APOSENTADORIA ESPECIAL. pintor com utilização de pistola. RUÍDO. DOSIMETRIA VALIDADE DA METODOLODIA DE AFERIÇÃO. RECURSO da parte autora PRoVIDO. SUCUMBÊNCIA INVERTIDA.

1. Apelações interpostas pelo INSS e pelo autor em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, resolvendo o mérito, para condenar o INSS a reconhecer a especialidade de parte dos períodos pleiteados, em razão de enquadramento por categoria profissional, na função de pintor com utilização de pistola.

2. A partir da vigência da Lei nº 9.032/95 (28/04/1995), tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade exposta a agentes nocivos.

3. Esta 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salubre, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.

4. PPP e LTCAT em ordem, informando exposição ao ruído acima dos limites permitidos a época, de forma habitual e permanente. Ausência de irregularidade formal capaz de infirmar a sua força probatória. Enquadramento de tempo especial.

5. Requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria especial preenchidos.

6. Recurso do INSS a que se nega provimento. Recurso da parte autora conhecido e, no mérito, provido a fim de condenar o INSS a reconhecer a especialidade do período de 25/07/1994 a 26/07/2019, bem como conceder ao autor o benefício da aposentadoria especial, desde a reafirmação da DER, em 26/07/2019.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, a fim de condenar o INSS a reconhecer a especialidade do período de 25/07/1994 a 26/07/2019, bem como conceder ao autor o benefício da aposentadoria especial, desde a reafirmação da DER, em 26/07/2019, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de novembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001624276v4 e do código CRC 5fe6cc01.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 13/11/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5006786-51.2020.4.02.5118/RJ

RELATOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): JOAO AKIRA OMOTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária