EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0003960-81.2012.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração opostos pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO – UFES (Apelada) contra acórdão que deu provimento aos recursos de apelação interpostos por ANDREA VASCONCELLOS BASTISTA DA SILVA E OUTROS (Réus) contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na petição inicial da ação de improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
O acórdão embargado está assim ementado:
RECURSOS DE APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROFESSORES DE INSTITUIÇÃO FEDERAL DE ENSINO SUPERIOR. VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. LEI 8.429/1992. NOVA DESCRIÇÃO TÍPICA DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 14.230/2021. 1. A controvérsia posta nos recursos de apelação cinge-se ao exame da tipificação, como ato de improbidade administrativa, da conduta imputada aos Réus, professores universitários de instituição federal de ensino superior, consubstanciada em violação de cláusula de regime dedicação exclusiva. A sentença apelada tipificou a conduta nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, aplicando aos Réus as penas de multa civil e de ressarcimento ao erário, nos termos do art. 12, I, II e III, do mesmo Diploma legal. 2. A nova redação do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 continua possibilitando a caracterização de improbidade por desobediência a princípios da Administração Pública, mas agora especifica abstratamente as condutas nas quais poderá haver o enquadramento. O citado dispositivo legal, que anteriormente trazia um rol meramente exemplificativo de condutas ímprobas, passou a estabelecer taxativamente as hipóteses em que haverá afronta aos princípios da Administração Pública. Essa linha de raciocínio, que requer a plena adequação da conduta do agente ao modelo abstrato contido na descrição legal, encontra sólido fundamento na lei de regência, tendo em vista que o § 1º do artigo 1º da Lei nº 8.249/1992, para definir o ato de improbidade administrativa, utiliza a expressão “condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10º e 11”. Tipicidade é conceituada como a perfeita subsunção da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato descrito na lei; é a adequação de um fato cometido à descrição da lei. No mais, os danos causados por imprudência, imperícia ou negligência (modalidades de culpa ou formas de manifestação da inobservância do dever de cuidado) não podem mais ser configurados como atos de improbidade, porque a lei passou a exigir expressamente o dolo para a responsabilização. Os dispositivos que incluíam a culpa como elemento subjetivo do tipo da improbidade foram todos modificados para deixar apenas a ação ou omissão dolosa como hipótese de ato de improbidade administrativa. Além disso, o dolo genérico não é mais admitido, pois a finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outrem passou a ser explícita no texto legal (dolo específico). 3. Com o advento da Lei nº 14.230/2021, para que seja considerado ímprobo, o ato deve derivar de vontade livre e consciente do agente público de causar algum tipo de prejuízo ao erário, de afrontar os princípios da Administração Pública ou de enriquecer ilicitamente. Trata-se de uma conduta deliberada para alcançar um resultado específico que vai além da voluntariedade ou o mero exercício da função. Assim, o § 3º do art. 1º da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021, estabelece dispõe que “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Compreende-se que o simples exercício da função, ou o seu não exercício (ato omissivo), no desempenho de suas competências, afasta o agente público da responsabilidade por ato de improbidade administrativa se não houve conduta dolosa praticada com fim ilícito. 4. No caso em particular, a conduta imputada ao Réus não se enquadra em nenhuma das hipóteses descritas nos incisos do art. 11 da LIA; a remuneração obtida pelos agentes em razão das atividades profissionais realizadas no âmbito privado não decorreu de atos praticados com fim ilícito, o que afasta a alegação de enriquecimento ilícito; o descumprimento do regime de dedicação exclusiva não evidencia a prática de conduta dolosa traduzida na vontade livre e consciente de causar prejuízo ao erário, que deve ser comprovado e efetivo para autorizar o enquadramento da conduta como ato de improbidade administrativa, sendo inviável o argumento do dano presumido, in re ipsa. Por isso, mostra-se evidente a impossibilidade de se identificar alguma prática de ato doloso com fim ilícito na simples violação de regime de dedicação exclusiva, mediante a realização de atividades profissionais no âmbito privado. 5. A conduta imputada aos Réus não é passível de ser sancionada pela Lei de Improbidade Administrativa, podendo ser, todavia, objeto de outras medidas legais de responsabilidade na esfera administrativa, inclusive com eventual sanção administrativo-disciplinar. Incabível a punição com base na Lei nº 8.429/1992 porque ausente o dolo na produção de ato considerado apenas eivado de irregularidade ou ilegalidade. 6. O Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação para postular pela reforma parcial da sentença, especificamente no ponto em que foi assegurado o abatimento dos valores ressarcidos administrativamente do valor da pena de multa civil estipulada. No entanto, tendo em vista o reconhecimento da improcedência da pretensão sancionadora, resta prejudicado o apelo interposto pelo Órgão ministerial. 7. Providos os recursos de apelação interpostos pelos Réus. Declarado prejudicado o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal.
Nas razões dos declaratórios, a Embargante aduz haver omissão e contradição no julgado, argumentando que não houve pronunciamento judicial específico sobre a alegação de prática, pelos Réus (Apelantes), de conduta dolosa de improbidade administrativa enquadrada nos artigos 9º e 10 da LIA. Assinala, destarte, que restou demonstrado nos autos do processo que “os réus certamente tinham a intenção de receber a gratificação por dedicação exclusiva, mesmo sem estar em dedicação exclusiva, tanto que assim o fizeram, o que demonstra a existência de dolo em sua conduta quanto à percepção dos valores indevidos, o que vem a configurar o dolo específico da conduta. Assim, impõe-se seja sanada a omissão, a fim de que se aprecie a existência de dolo específico na conduta do réu à luz dos argumentos da parte autora no sentido de que os réus agiram de forma voluntária e consciente ao exercer outras atividades fora da UFES, em mais de uma ocasião, por longo período de tempo, que sabiam que eram incompatíveis com o recebimento da gratificação por dedicação exclusiva, ou seja, tendo consciência de que não se tratava de conduta lícita”.
Ressalta, ainda, o entendimento de que, diante do descumprimento do dever de exclusividade, os Réus receberam, de forma ilícita, a gratificação por dedicação exclusiva, a resultar em prejuízo ao erário, tendo em vista que a Administração pagou os valores sem que os beneficiários fizessem jus.
Nesses termos, postula pela reanálise do caso, com atenção aos fatos e argumentos ora apresentados.
Os Embargados, em contrarrazões (ev. 75 e 76), defendem os fundamentos expostos no acórdão para pugnar pelo desprovimento dos embargos de declaração.
É o relatório.
Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001620960v3 e do código CRC 793c7b4b.
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