Apelação/Remessa Necessária Nº 5091829-70.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, em face da sentença (), proferida nos autos de mandado de segurança, que extinguiu o feito com base no art. 487, I, do CPC e concedeu a segurança requerida, nos seguintes termos:
Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar o direito da impetrante a compensar os valores recolhimento a título de Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre a venda de álcool (inclusive para fins carburantes) no período de vigência da alíquota zero até o dia 28/10/17, conforme fundamentação supra, tudo com base na legislação federal vigente, inclusive no que toca à aplicação dos consectários legais, extinguindo o feito com base no art. 487, I do NCPC.
Condeno a União Federal a restituir as custas processuais adiantadas pela Impetrante, na forma do art. 4º, parágrafo único c\c art. 14, §4º, ambos da Lei 9.289 de 1996.
Deixo de fixar honorários advocatícios de sucumbência por força do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09.
Intime-se a autoridade impetrada para cumprir a decisão (art. 13, da lei 12.016/09).
Sentença sujeita ao reexame necessário, na forma do art. 14 da lei 12.016/09.
Após o trânsito em julgado, aguarde-se manifestação da parte interessada pelo prazo de 30 dias. Não havendo manifestação, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
P.R.I.
Ao julgar procedente o pleito formulado na exordial, o Juízo a quo consignou que:
(...) A impetrante revela como atividade preponderante a distribuição de combustíveis líquidos conforme se verifica pelo art. 3º de seu objeto social da impetrante (evento 1, ESTATUTO3, p.7). Consequentemente - e para o que nos interessa - sujeita-se ao recolhimento de Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre a venda de etanol com fulcro no art. 5º, §4º, da Lei nº 9.718/1998, diante da escolha do regime especial: (...)
De início, cumpre-se registrar que a impetrante aderiu ao regime facultativo de contribuição para o PIS/PASEP e para a Cofins referentes à venda de álcool, inclusive para fins carburantes, calcado no Art. 5º, § 4º, e incisos I e II da Lei 9.718/1998. Por esse método, o valor dos tributos é alcançado após a incidência de alíquotas específicas fixadas em quantias de dinheiro por metro cúbico de álcool vendido.
Paralelamente, importante destacar que a questão de fundo foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 5.277/DF). Com efeito, o Pretório Excelso entendeu ser válida a delegação legislativa exposta no art. 5º, §8º, da Lei 9.718/98. Todavia, a opção do Poder Executivo no restabelecimento ou aumento das alíquotas específicas exige a observância da anterioridade nonagesimal, tal qual impõe o art. 195, §6º, CRFB/88, tudo em homenagem ao princípio da segurança jurídica. (...)
A toda evidência, portanto, frente aos efeitos vinculantes da decisão (art. 102, §2º, CRFB), aplico o entendimento acima exarado, razão pela qual, assiste razão ao direito da Impetrante.
Por fim, e como bem alertado pela autoridade coatora, a compensação perquirida apenas será levada à efeito com o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A CTN).
Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por RODOIL DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS S/A em face do SR. DELEGADO DA DELEGACIA DE MAIORES CONTRIBUINTES DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO (DEMAC/RJO) objetivando, em síntese:
(...) seja, ao final, concedida a segurança pleiteada, a fim de declarar a inconstitucionalidade da cobrança da Contribuição ao PIS e da COFINS de acordo com as alíquotas fixadas nos Decretos n. 9.101/17 e 9.112/17 antes de 28/10/17, por violação ao art. 195, §6º, da CF/88, sendo-lhe assegurado o direito de compensar os valores das contribuições pagas ou compensadas a maior com débitos vincendos de tributos federais, tudo nos termos autorizados pela legislação federal, devendo ser atualizados os valores de indébito desde cada recolhimento/compensação indevido até a efetiva e plena compensação (Súmula n. 162 do STJ), aí compreendido o cômputo dos juros na forma do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, que haverão de incidir sobre o total dos pagamentos ou compensações indevidos realizados.
Em sua apelação no , a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL “requer seja o recurso recebido no duplo efeito, na forma do art. 1012 do NCPC; conhecido e dado provimento, reformando-se a r. sentença, para fins de que seja julgado improcedente o pedido do mandado de segurança ou seja reconhecida a decadência do pedido”, tendo lançado argumentação nos seguintes termos:
Da Não-Violação do Princípio da Anterioridade Nonagesimal
O STF já se manifestou, em diversas ocasiões, de maneira favorável à dispensa de observância ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal, quando se tratar de redução ou revogação de benefício fiscal concedido pelo Poder Público (...)
Impende ressaltar que o PIS/COFINS sobre Combustíveis é um regime tributário específico e facultativo, onde a alíquota máxima foi previamente fixada por lei, o que torna conhecido o quantum devido, estando a incidência dos coeficientes redutores submetida, pois, à cláusula da livre alteração pelo Poder Público até o limite estabelecido por lei, e os contribuintes que, opcionalmente, aderiram ao referido regime mais benéfico já estavam cientes dessa possibilidade, não podendo jamais alegar que foram pegos de surpresa.
Na esteira desse entendimento, preconiza o Colendo Supremo Tribunal Federal no sentido de que um benefício fiscal não precisa de anterioridade para ser reduzido ou revogado pelo Poder Público (...)
DA DECADÊNCIA NO MANDADO DE SEGURANÇA
(...) Cumpre ser frisado que a sentença apelada deu a impetrante o direito de compensar os valores recolhidos a título de Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre a venda de álcool (inclusive para fins carburantes) no período de vigência da alíquota zero (no caso, do dia 08/05/2013 data da publicação do Decreto nº 7.997/13) até o dia 28/10/17.
Tal como está redigido, o dispositivo da sentença permite a impetrante se valer de um direito inalcançável pelo lapso temporal de 120 dias previsto no art.18 da Lei nº 1.533/51, hoje art. 23 da Lei nº 12.016/2009.
A sentença anula recolhimento feito a mais de 120 dias da impetração. (...)
Além disso, de acordo com as Súmulas 271 e 269 do STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” e “O Mandado de Segurança não substitui Ação de Cobrança”, de onde se percebe que no presente caso a jurisprudência consolidada do STF determina que não poderá ser admitido qualquer efeito patrimonial que incida sobre fatos ocorridos fora dos 120 dias anteriores a data da impetração do presente mandado de segurança por inadequação da via escolhida para tanto, principalmente nos casos de prestação continuada onde a data da impetração estabelece o marco para o alcance da eficácia do referido mandado de segurança. (...)
Portanto, para compatibilizar o disposto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, com os enunciados das Súmulas 271 e 269 do STF e 213 e 460 do STJ, não há outro entendimento possível senão se considerar que a compensação declarada em sede de mandado de segurança só pode abranger recolhimentos efetuados dentro do prazo de 120 dias da impetração.
Contrarrazões ofertadas por RODOIL DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS S.A. no .
O Ministério Público Federal apresentou parecer, no , opinando pelo “provimento parcial da Remessa Necessária, no sentido de reconhecer o direito da Impetrante à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, a partir da data da impetração do presente mandamus”.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Do objeto da remessa necessária e da apelação da União:
2.1. Do objeto da remessa necessária:
A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado (Súmula 325 do STJ).
Na hipótese, a parcela da condenação suportada pela Fazenda Nacional diz respeito ao reconhecimento do direito da Impetrante de “compensar os valores recolhimento a título de Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre a venda de álcool (inclusive para fins carburantes) no período de vigência da alíquota zero até o dia 28/10/17, conforme fundamentação supra, tudo com base na legislação federal vigente, inclusive no que toca à aplicação dos consectários legais”.
2.2. Da apelação da União/Fazenda Nacional:
Conforme relatado, a apelante UNIÃO/FAZENDA NACIONAL requer a reforma da sentença “para fins de que seja julgado improcedente o pedido do mandado de segurança ou seja reconhecida a decadência do pedido”, sob o argumento de que “o STF já se manifestou, em diversas ocasiões, de maneira favorável à dispensa de observância ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal, quando se tratar de redução ou revogação de benefício fiscal concedido pelo Poder Público”, bem como de que “para compatibilizar o disposto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, com os enunciados das Súmulas 271 e 269 do STF e 213 e 460 do STJ, não há outro entendimento possível senão se considerar que a compensação declarada em sede de mandado de segurança só pode abranger recolhimentos efetuados dentro do prazo de 120 dias da impetração”.
3. Do mérito:
Cinge-se a controvérsia à análise da possibilidade de compensação de valores recolhidos a título de contribuição para o PIS e da COFINS sobre a venda de álcool (inclusive para fins carburantes) no período de vigência da alíquota zero até o dia 28/10/2017, ante o reconhecimento de que a majoração de alíquotas estabelecida pelos Decretos 9.101/17 e 9.112/17 se sujeita à anterioridade nonagesimal, na forma do disposto no art. 195, § 6º da CF/88.
3.1. Da sujeição dos Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017 à anterioridade nonagesimal, na forma do disposto no art. 195, § 6º da CF/88 – Julgamento pelo STF do RE 1.390.517/PE, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1247):
Inicialmente, merece transcrição o disposto no art. 5º da Lei 9.718/98, com a redação vigente à época do ajuizamento da demanda, que trata da incidência do PIS e da COFINS sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes:
Art. 5º A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008).
I – 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) e 6,9% (seis inteiros e nove décimos por cento), no caso de produtor ou importador; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008).
II – 3,75% (três inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) e 17,25% (dezessete inteiros e vinte e cinco centésimos por cento), no caso de distribuidor. (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008).
(...)
§ 4º O produtor, o importador e o distribuidor de que trata o caput deste artigo poderão optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no qual as alíquotas específicas das contribuições são fixadas, respectivamente, em: (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
I – R$ 23,38 (vinte e três reais e trinta e oito centavos) e R$ 107,52 (cento e sete reais e cinqüenta e dois centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
II – R$ 58,45 (cinqüenta e oito reais e quarenta e cinco centavos) e R$ 268,80 (duzentos e sessenta e oito reais e oitenta centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por distribuidor.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
§ 5º A opção prevista no § 4º deste artigo será exercida, segundo normas e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, até o último dia útil do mês de novembro de cada ano-calendário, produzindo efeitos, de forma irretratável, durante todo o ano-calendário subseqüente ao da opção. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
(...)
§ 8º Fica o Poder Executivo autorizado a fixar coeficientes para redução das alíquotas previstas no caput e no § 4º deste artigo, as quais poderão ser alteradas, para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
§ 9º Na hipótese do § 8º deste artigo, os coeficientes estabelecidos para o produtor e o importador poderão ser diferentes daqueles estabelecidos para o distribuidor. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
§ 10. A aplicação dos coeficientes de que tratam os §§ 8º e 9º deste artigo não poderá resultar em alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins superiores a, respectivamente, 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) do preço médio de venda no varejo. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
§ 11. O preço médio a que se refere o § 10 deste artigo será determinado a partir de dados colhidos por instituição idônea, de forma ponderada com base nos volumes de álcool comercializados nos Estados e no Distrito Federal nos 12 (doze) meses anteriores ao da fixação dos coeficientes de que tratam os §§ 8º e 9º deste artigo.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
§ 12. No ano-calendário em que a pessoa jurídica iniciar atividades de produção, importação ou distribuição de álcool, a opção pelo regime especial poderá ser exercida em qualquer data, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês em que for exercida. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
Constata-se que a lei criou um regime especial de PIS/COFINS para produtor, importador e distribuidor de que trata o caput do aludido art. 5º da lei 9.718/98, estabelecendo a possibilidade de majoração ou minoração das alíquotas por meio de Decreto.
Nessa linha, com base no permissivo legal, foi editado o Decreto nº 6.573/2008, fixando os seguintes coeficientes para a redução das alíquotas da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas decorrentes da venda de álcool, inclusive para fins carburantes (redação original):
Art. 2º As alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS de que trata o § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718, de 1998, com a utilização do coeficiente fixado no art. 1º, ficam reduzidas, respectivamente, para:
II - R$ 21,43 (vinte e um reais e quarenta e três centavos) e R$ 98,57 (noventa e oito reais e cinqüenta e sete centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por distribuidor.
Com a edição do Decreto nº 7.997/13, foi estabelecida a alíquota zero sobre as alíquotas acima indicadas:
Art. 2º As alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS de que trata o § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718, de 1998, com a utilização do coeficiente fixado no art. 1º, ficam reduzidas, respectivamente, para: (Redação dada pelo Decreto nº 7.997, de 2013)
(...) II - zero real e zero real no caso de venda realizada por distribuidor. (Redação dada pelo Decreto nº 7.997, de 2013).
Posteriormente, o Decreto nº 9.101/2017, o qual passou a viger, segundo previsão nele expressa, na data de 21 de julho de 2017, a questão passou a ser definida da seguinte forma:
Art. 2º As alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS de que trata o § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718, de 1998, com a utilização do coeficiente fixado no art. 1º, ficam fixadas, respectivamente, no valor de: (Redação dada pelo Decreto nº 9.101, de 2017).
II - R$ 35,07 (trinta e cinco reais e sete centavos) e R$ 161,28 (cento e sessenta e um reais e vinte e oito centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por distribuidor. (Redação dada pelo Decreto nº 9.101, de 2017).
O Decreto nº 9.112 de 28 de julho de 2017, por outro lado, passou a estabelecer:
Art. 2º O Decreto nº 6.573, de 19 de setembro de 2008, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 1º .........................................................................
II - 0,6611 (seis mil, seiscentos e onze décimos de milésimo) para o distribuidor.” (NR)
“Art. 2º .........................................................................
II - R$ 19,81 (dezenove reais e oitenta e um centavos) e R$ 91,10 (noventa e um reais e dez centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por distribuidor.”
Com efeito, a questão restou pacificada com o julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 1.390.517/PE, transitado em julgado em 13/05/2023, sob a sistemática de repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese: "As modificações promovidas pelos Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017, ao minorarem os coeficientes de redução das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a importação e comercialização de combustíveis, ainda que nos limites autorizados por lei, implicaram verdadeira majoração indireta da carga tributária e devem observar a regra da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição Federal" (Tema 1247).
Leia-se a ementa do referido julgado:
Ementa Direito Tributário. Combustíveis. Importação e comercialização. PIS e COFINS. Contribuição. Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017. Redução de percentual de benefício fiscal dentro dos parâmetros legais com agravamento do ônus tributário. Majoração indireta de tributo. Regra da anterioridade nonagesimal. Observância. Art. 195, § 6º, da Constituição. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
1. O entendimento da Corte de origem não diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido da necessidade de respeito à regra da anterioridade nonagesimal quando o Poder Executivo majorar a contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS por meio de decreto autorizado.
2. Recurso extraordinário não provido.
3. Fixada a seguinte tese: As modificações promovidas pelos Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017, ao minorarem os coeficientes de redução das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a importação e comercialização de combustíveis, ainda que nos limites autorizados por lei, implicaram verdadeira majoração indireta da carga tributária e devem observar a regra da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição Federal.
(RE 1390517 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-078 DIVULG 14-04-2023 PUBLIC 17-04-2023)
Merece destaque o seguinte trecho do voto proferido pela Ministra Rosa Weber, nos autos do aludido RE nº 1.390.517/PE:
Com efeito, este Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária de 10.12.2020, ao julgamento da ADI 5.277/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, resolveu a questão veiculada na presente sede recursal, no sentido da necessidade de respeito à regra da anterioridade nonagesimal quando o Poder Executivo majorar a contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS por meio de decreto, como se observa de sua ementa:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Princípio da legalidade tributária. Necessidade de análise de cada espécie tributária e de cada caso concreto. Contribuição ao PIS/PASEP e Cofins. Parágrafos 8º a 11 do art. 5º da Lei nº 9.718/98, incluídos pela Lei nº 11.727/08. Venda de álcool, inclusive para fins carburantes. Fixação, pelo Poder Executivo, de coeficientes para reduzir alíquotas dessas contribuições, as quais podem ser alteradas para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização. Presença de função extrafiscal a ser desenvolvida. Anterioridade nonagesimal. Necessidade de observância .
1. A observância do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto, sendo certo que não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária.
2. Para que a lei autorize o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, é imprescindível que o valor máximo dessas exações e as condições a serem observadas sejam prescritos em lei em sentido estrito, bem como exista em tais tributos função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado.
3. Os dispositivos impugnados tratam da possibilidade de o Poder Executivo fixar coeficientes para reduzir as alíquotas da contribuição ao PIS/PASEP e da Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive, para fins carburantes, alíquotas essas previstas no caput e no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/98, redação dada pela Lei nº 11.727/08, as quais podem ser alteradas, para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização. A lei estabeleceu os tetos e as condições a serem observados pelo Poder Executivo. Ademais, a medida em tela está intimamente conectada à otimização da função extrafiscal presente nas exações em questão. Verifica-se, ainda, que o diálogo entre a lei tributária e o regulamento se dá em termos de subordinação, desenvolvimento e complementariedade.
4. A majoração da contribuição ao PIS /Pasep ou da Cofins por meio de decreto autorizado submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da CF /88, correspondente a seu art. 150, III, c .
5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, conferindo-se interpretação conforme à Constituição Federal aos §§ 8º e 9º do art. 5º da Lei nº 9.718/98, incluídos pela Lei nº 11.727/08, e se estabelecendo que as normas editadas pelo Poder Executivo com base nesses parágrafos devem observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, do texto constitucional.”
(ADI 5.277/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 25.3.2021)
Por ocasião do referido julgamento, o Ministro Dias Toffoli ressaltou a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal, ainda que a majoração tributária ocorra de forma indireta, como na redução de benefício fiscal:
“Tendo em vista a causa de pedir aberta própria das ações diretas de inconstitucionalidade, passo a analisar a necessidade de o restabelecimento das alíquotas realizada pelo Poder Executivo com base nos dispositivos impugnados observar a noventena.
Tenho para mim que o simples fato de essas contribuições serem restabelecidas pelo Poder Executivo, nas hipóteses em que isso se mostra possível, não afasta a incidência da regra do art. 195, § 6º, da Constituição Federal, consideradas razões de segurança jurídica. Afinal, se a lei que, mesmo de forma indireta, majora a carga tributária do contribuinte – quer elas tenham ou não função extrafiscal – é obrigada a observar a anterioridade nonagesimal, com igual razão é obrigado a respeitá-la o regulamento autorizado.
A Corte, aliás, vem firmando orientação nessa direção. No exame da ADI nº 4.661/DF-MC, o Tribunal Pleno concluiu que o decreto editado pelo Poder Executivo aumentando a alíquota do IPI (vide art. 153, § 1º, da Constituição Federal) deve respeitar a regra da anterioridade nonagesimal, instituída pela EC nº 42/03. Na ocasião, o Relator, Ministro Marco Aurélio, destacou que o art. 150, § 1º, do texto constitucional excluía a majoração do IPI da observância da anterioridade de exercício, prevista na alínea a do inciso III desse artigo, mas não da outra anterioridade, constante da alínea b do mesmo inciso, inserida pela aludida emenda.
Observo, por fim, que não se aplica à hipótese em tela a anterioridade geral, em razão de o próprio texto constitucional afastar a aplicação dessa regra na hipótese de se tratar de contribuições sociais mencionadas no art. 195 da Constituição Federal (vide o § 6º desse artigo).”
O Tribunal a quo, ao dar parcial provimento ao recurso dos contribuintes, para reformar a sentença denegatória da segurança e fazer incidir a regra da anterioridade nonagesimal sobre os decretos ora impugnados, agiu em conformidade com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal.
Nessa linha, colaciono precedentes do Plenário e de ambas as Turmas desta Suprema Corte, em casos semelhantes:
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. PIS e COFINS. Alteração de coeficientes de redução de alíquota pelo Poder Executivo. Majoração indireta. Anterioridade nonagesimal. Observância .
1. A Corte possui o entendimento de que não só a majoração direta de tributos atrai a aplicação da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais.
2. Agravo regimental não provido. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem.”
(RE 1.081.068-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 19.3.2018)
“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. REGIME DE DESONERAÇÃO DA FOLHA. REVOGAÇÃO. LEI ESTADUAL Nº 13.670/2018. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, XXXVI, E 150, III, ‘B’, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.
1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Ao julgamento da ADI 2.325-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, esta Suprema Corte decidiu que a revogação de benefício fiscal, quando acarrete majoração indireta de tributos, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal.
2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido.”
(RE 1.227.782-AgR/RS, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 09.3.2020).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. REGIME ESPECIAL DE REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS PARA AS EMPRESAS EXPORTADORAS – REINTEGRA. REDUÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da anterioridade nonagesimal é aplicável à redução dos percentuais de compensação relativos ao benefício fiscal do REINTEGRA, instituído pela Lei 13.043/2014 e concretizado pelo Decreto 9.393/2018.
II – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(ARE 1.236.990-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski , Segunda Turma, DJe 09.12.2019)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. REGIME DE DESONERAÇÃO DA FOLHA. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OBSERVÂNCIA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.
1. Não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende da análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria.
2. In casu, o Tribunal de origem, a partir da análise das Leis 12.546/2011 e 13.670/2018, assentou a possibilidade de revogação do regime de desoneração da folha e consequente retomada da sistemática de apuração anterior, desde que observadas a anterioridade nonagesimal e a irretroatividade.
3. Nos termos da jurisprudência do STF, a revogação de benefício fiscal, quando acarrete majoração indireta de tributos, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal (ADI 2.325-MC, Rel. Min. Marco Aurélio) .
4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC.”
(RE 1.257.143-AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.11.2020)
Compete mencionar que, conforme consignado no voto da Ministra Rosa Weber proferido no RE nº 1.390.517/PE e consoante acentuado pelo Juízo a quo na sentença recorrida, no julgamento da ADI 5277, de Relatoria do Ministro Dias Tofolli, em 10/12/2020 (publicado em 25/03/2021), o Supremo Tribunal Federal “julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para dar interpretação conforme à Constituição Federal aos §§ 8º e 9º do art. 5º da Lei nº 9.718/98, incluídos pela Lei nº 11.727/08, estabelecendo que as normas editadas pelo Poder Executivo com base nesses parágrafos devem observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, do texto constitucional”, tendo sido emitido o posicionamento de que “a majoração da contribuição ao PIS/Pasep ou da Cofins por meio de decreto autorizado submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da CF/88, correspondente a seu art. 150, III, c”.
In casu, consoante destacado pelo juízo de primeiro grau, “a impetrante revela como atividade preponderante a distribuição de combustíveis líquidos conforme se verifica pelo art. 3º de seu objeto social da impetrante (evento 1, ESTATUTO3, p.7). Consequentemente - e para o que nos interessa - sujeita-se ao recolhimento de Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre a venda de etanol com fulcro no art. 5º, §4º, da Lei nº 9.718/1998, diante da escolha do regime especial”, tendo sido consignado na sentença que “a impetrante aderiu ao regime facultativo de contribuição para o PIS/PASEP e para a Cofins referentes à venda de álcool, inclusive para fins carburantes, calcado no Art. 5º, § 4º, e incisos I e II da Lei 9.718/1998”. Neste sentido, confira-se o objeto social da impetrante, nos termos do Estatuto Social acostado no , página 7:
Artigo 3°. A Companhia tem por objeto social a atividade de importação, exportação e distribuição de combustíveis líquidos derivados do petróleo, álcool combustível, biodiesel, mistura óleo diesel/biodiesel especificada e autorizada pela ANP e outros combustíveis automotivos compreendendo a aquisição, armazenamento, transporte, comercialização e controle de qualidade dos mesmos; transporte e comércio varejista de gás liquefeito de petróleo (GLP), bem como de vasilhames para o seu acondicionamento; comércio atacadista de lubrificantes; e o que mais convier concernente ao ramo.
Destarte, ante o julgamento proferido pelo STF no RE nº 1.390.517/PE, vinculado ao tema de repercussão geral n.º 1247, restou evidenciada a necessidade de observância da regra da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da CF/88, em relação às modificações promovidas pelos Decretos 9.107/2017 e 9.112/2017 concernentes ao redimensionamento dos coeficientes de redução das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a importação e distribuição de combustíveis, devendo ser mantido o entendimento externado na sentença neste aspecto.
No mesmo sentido, cumpre trazer à baila os seguintes julgados do TRF da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS-PASEP E COFINS. PARÁGRAFOS 8º A 11 DO ART. 5º DA LEI Nº 9.718/98, INCLUÍDOS PELA LEI Nº 11.727/08. DELEGAÇÃO LEGISLATIVA, COEFICIENTES, AUMENTO E REDUÇÃO DE ALÍQUOTAS. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI 5277, STF.
1. No julgamento da ADI 5277 o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência no sentido da legalidade suficiente ao declarar a constitucionalidade dos §§ 8º, 9º, 10 e 11 do art. 5º da L 9.718/1998, incluídos pela L 11.727/2008, que preveem a majoração ou redução de alíquotas, por meio de ato do Poder Executivo, de contribuições para PIS-PASEP e COFINS em regime cumulativo quanto a setores específicos da economia (produtor, importador e distribuidor de álcool, inclusive para fins carburantes).
2. Ainda que admitida a delegação legislativa para aumento e redução das alíquotas das contribuições, a majoração do tributo deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal (§ 6º do art. 195 da CF1988). Os Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017 alteraram a redação do D 6.573/2008, reduzindo os coeficientes de redução das alíquotas da contribuição para o PIS-PASEP e COFINS (art. 1º) e majorando as alíquotas específicas dos tributos (art. 2º), o que se traduz em aumento da carga tributária suportada pelo contribuinte.
(TRF4, AC 5005685-70.2018.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 03/08/2023)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. RECEITA DE VENDA DE ÁLCOOL COMBUSTÍVEL. REGIME ESPECIAL. L 9.718/1998. L 11.727/2008. ALTERAÇÃO ALÍQUOTA. DECRETO. AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. D 9.101/217 E D 9.112/2017. LEGALIDADE. OBSERVÂNCIA. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR. ANTERIORIDADE. NECESSIDADE.
1. A possibilidade de majoração, por decreto, das alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, está assegurada pelo §8 do art. 5 da L 9.718/98, desde que respeitados os limites materiais e formais definidos pelas L 9.718/98 e L 11.727/2008, de modo que não se cogita de violação ao princípio da legalidade estrita.
2. A revogação ou redução de benefício fiscal, tem por consequência a majoração indireta do tributo, o que atrai a incidência do princípio da anterioridade cabível a cada espécie.
3. Tem a distribuidora, sujeita ao regime especial de que trata o art. 5º, §4º e seguintes, da Lei nº 9.718, de 1998 (com a redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008), o direito de, no interregno de 21-07-2017 a 28-10-2017, recolher o PIS e a COFINS sobre a venda de álcool combustível pelas alíquotas do Decreto nº 6.573, de 2008 (com a redação dada pelo Decreto nº 7.997, de 2013), afastadas no período as alíquotas dos Decretos nºs 9.101, de 2017, e 9.112, de 2017, em face da anterioridade nonagesimal (TRF4, Segunda Turma, AC 5056676-75.2017.4.04.7100, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 13mai.2020).
(TRF4 5014032-63.2021.4.04.7202, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 17/04/2023)
3.2. Da compensação:
De acordo com o entendimento sumulado pelo STF “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Súmula 269 - STF) e sua concessão “não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmula 271 - STF).
Por sua vez, de acordo com entendimento sumulado do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação” (Súmula 213 - STJ).
Nesse exato sentido, já se pronunciou o Desembargador Federal Dr. Marcus Abraham, nos autos da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5004521-48.2021.4.02.5116, de sua relatoria do (sessão de 05-07-2022, juntado em 15-07-2022), que “o reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à Impetração, desde que não alcançados pela prescrição”.
Desse modo, em sede de mandado de segurança, é cabível o reconhecimento do direito à compensação administrativa.
A compensação na seara administrativa deve ser realizada após o trânsito em julgado da decisão e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, consoante orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
No caso concreto, a sentença merece ser reformada, em parte, a fim de se reconhecer o direito da parte Impetrante à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, dos valores recolhidos, a maior, a título de Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre a venda de álcool (inclusive para fins carburantes), no período em que o Princípio da Anterioridade Nonagesimal não foi observado quando das publicações dos Decretos n. 9101/17 e 9.112/17, ou seja, de 21/07/2017 até 28/10/2017, respeitada a prescrição qüinqüenal e de acordo com a legislação vigente à época do encontro de contas.
Lembrando que o ajuizamento da ação se deu em 24/08/2021.
3.3 Da atualização:
Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
Logo, no ponto, merece reforma a sentença.
4. Dos ônus sucumbenciais:
Custas na forma da lei e honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
5. Da conclusão:
Dessa forma, a sentença merece reforma tão somente para que os critérios do direito à compensação, na via administrativa, sejam adequados aos termos da fundamentação supra.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da União/Fazenda Nacional e de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001619825v19 e do código CRC cd5ab5ef.
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Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 6/10/2023, às 13:15:11