Agravo de Instrumento Nº 5003264-39.2023.4.02.0000/ES

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001219-91.2023.4.02.5002/ES

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela UNIÃO a fim de reformar decisão que se encontra no evento 11/SJRJ, proferida pelo Juízo da 01ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim/ES (Excelentíssima Senhora Juíza Federal FERNANDA AKEMI MORIGAKI), nos autos da ação de PROCEDIMENTO COMUM Nº 5001219-91.2023.4.02.5002/ES, movida por G. G. M., que deferiu o pedido de tutela de urgência para que fosse fornecido medicamento para tratamento da doença que acomete o Autor.

 A Agravante, em seu recurso (evento 1), sustentou, em síntese, que: “a União Federal não fornece diretamente medicamentos oncológicos, sendo que os estabelecimentos especializados em assistência oncológica são responsáveis pela integralidade da assistência ao paciente com câncer, motivo pelo qual compete ao próprio estabelecimento ponderar quais serão os medicamentos oncológicos que abastecerão o seu estoque com o propósito de suprir o maior número possível de situações.”; “No caso dos autos, não há nenhuma comprovação de que a parte autora necessite imediatamente do medicamento ou produto de saúde ao ponto de não ser possível aguardar o trânsito em julgado para sua realização.”

Contrarrazões nos eventos 10 e 13.

Parecer do Ministério Público Federal no evento 16, opinando pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório. Peço dia para julgamento.                  /lsz/

VOTO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER (RELATOR)

 Conheço do Recurso, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade.

O art. 300 do CPC determina que “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Numa análise inicial, típica das tutelas de urgência desta fase do processo principal, não vislumbro, a primo ictu oculi, a probabilidade de direito do Autor/Agravado, sendo imperioso um aprofundamento da matéria fática e de direito.

Em que pese o julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.657.156 pelo STJ, o qual fixou requisitos para que o Poder Judiciário determine o fornecimento de remédios fora da lista do Sistema Único de Saúde (SUS), entendo de forma diversa, conforme razões abaixo.

Inicialmente, cumpre deixar assente o dever constitucional de proteção à saúde imposto ao Estado, este em sentido amplo, insculpido no art. 196, da CRFB/88. Assim, os entes federativos que o compõem estão solidariamente obrigados a implementarem as políticas necessárias à promoção de tal direito, pelos mesmos integrarem um sistema único, conforme prevê o art. 198, da Carta Magna.

Conforme estatuído no art. 196 da CRFB/1988, “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Desse modo, a implementação de políticas de saúde pública compete ao Poder Executivo, através de seus governantes eleitos, que, de acordo com sua dotação orçamentária, irão decidir acerca das medidas a serem adotadas no tratamento mais adequado a ser dispensado àqueles que recorrem à rede de saúde pública.

O delineamento dessas políticas é, em princípio, questão de caráter discricionário, não cabendo ao Judiciário aferir se a escolha feita pela Administração é a melhor, mas apenas se ela está em conformidade com a lei, sob pena de violação ao artigo 2º da Carta Política.

O Ministério da Saúde, munido dos dados estatísticos referentes à incidência das doenças, especialmente acerca daquelas de ocorrência excepcional, deve elaborar a listagem dos medicamentos e tratamentos que serão oferecidos gratuitamente, sopesando as limitações orçamentárias com outros tipos de enfermidades igualmente graves que acometem um número maior de pessoas.

Assim, sob pena de violação do Princípio da Isonomia, igualmente assegurado pela Lei Maior, não pode o Poder Judiciário, sob pretexto de garantir a observância do direito à saúde, imiscuir-se na atividade precípua do Administrador Público. Tal ingerência propicia a ocorrência de práticas questionáveis, tal como compra superfaturada e ausência de licitação.

Apesar das dificuldades do sistema de saúde no Brasil, ao Poder Judiciário compete apenas, e quando provocado, garantir que o acesso às medidas adotadas na implementação de políticas de saúde pública seja universal e igualitário.

Com efeito, não se pode privilegiar a parte autora para garantir-lhe determinado tratamento de saúde, receber este ou aquele medicamento, realizar esta ou aquela cirurgia, ser internado neste ou naquele hospital, vez que, da análise do caso em testilha, não se tem conhecimento sobre as políticas de prioridade, sobre as reais necessidades e conveniências das medidas adotadas pela Administração, de modo a evidenciar que a opção administrativa se mostra desarrazoada ou importa em verdadeira violação às garantias legais e constitucionais. A solução para tais entraves da saúde pública não compete ao Poder Judiciário, não podendo este se imiscuir na esfera de competência do Poder Executivo, impondo que um determinado tratamento deva ser posto à sua disposição, minorando seu sofrimento e agravando, provavelmente, de outros.

Em suma, não restou demonstrado que a atuação administrativa padece de ilegalidade, de modo a justificar a intervenção do Judiciário.

 Nesse sentido, merece destaque o julgado deste Tribunal em matéria semelhante:

 “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRATAMENTO MÉDICO. RESPEITO À FILA ADMINISTRATIVAMENTE ORGANIZADA. ISONOMIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. O artigo 196 da Constituição Federal obriga o Poder Público a garantir o direito à saúde mediante políticas sociais e econômicas, bem como a exercer ações e serviços de forma a promover, proteger e recuperar a saúde. No entanto, o acesso ao referido direito deve ser compatibilizado com o princípio da isonomia, de forma a não garantir privilégios àqueles que procuram o Judiciário em detrimento dos que aguardam pela cirurgia de acordo com a fila administrativamente estabelecida. Precedentes. 2. Evidente que o ideal seria que todos fossem atendidos rapidamente, sem qualquer fila de espera, quer seja em hospital público, quer seja em hospital privado. Entretanto, não cabe ao Poder Judiciário escolher quem vai ser operado em primeiro lugar, já que poderiam existir casos tão ou mais graves que o do autor na fila de espera. Precedentes. 3. É inviável, diante de quadro insatisfatório, socializar um custeio de internação em rede hospitalar privada. O deferimento do pedido, nesta hipótese, também representaria verdadeira preterição aos pacientes que aguardam na fila de espera. 4. Cabe à Administração Pública, mediante exame com base em critérios técnicos, aferir a possibilidade de internação em hospital da rede pública, respeitando a fila administrativamente estabelecida, em observância ao princípio da isonomia. 5. Para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional. Precedentes. 6. Agravo interno conhecido e desprovido.”  (grifei)

(TRF2, Sétima Turma Especializada, AG 0010590-19.2015.4.02.0000, Rel. Des. Federal JOSÉ ANTONIO NEIVA, DJU 03/11/2015, unânime)

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento para revogar a tutela de urgência concedida.

Documento eletrônico assinado por AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001619147v3 e do código CRC 42f23887.

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Data e Hora: 10/11/2023, às 17:55:59

Agravo de Instrumento Nº 5003264-39.2023.4.02.0000/ES

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União contra a  decisão proferida pelo MM. Juízo da 01ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim/ES,  nos autos da ação de PROCEDIMENTO COMUM Nº 5001219-91.2023.4.02.5002/ES, movida por G. G. M., que deferiu o pedido de tutela de urgência para que fosse fornecido o medicamento  ZYTIGA (ACETATO DE ABIRATERONA) para tratamento de câncer de próstata.

Em seu voto, o Eminente Relator, Desembargador Federal Guilherme Diefenthaeler, por considerar que "a implementação de políticas de saúde pública compete ao Poder Executivo, através de seus governantes eleitos, que, de acordo com sua dotação orçamentária, irão decidir acerca das medidas a serem adotadas no tratamento mais adequado a ser dispensado àqueles que recorrem à rede de saúde pública", que "ao Poder Judiciário compete apenas, e quando provocado, garantir que o acesso às medidas adotadas na implementação de políticas de saúde pública seja universal e igualitário" e que " não restou demonstrado que a atuação administrativa padece de ilegalidade, de modo a justificar a intervenção do Judiciário", deu provimento ao recurso, para revogar a tutelade urgência concedida..

Afigura-se legítimo, ao ver deste Magistrado, que, diante da notória escassez de recursos para atender a todas as demandas de saúde que lhe são apresentadas, o Poder Público eleja prioridades na alocação das verbas disponíveis que, como se sabe, encontram seus limites no orçamento público.

O próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, embora não tenha concluído o julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários 566.471 e 657.718, que, respectivamente, tratam do fornecimento estatal gratuito de medicamentos não disponíveis no SUS, inclusive os de alto custo, e de medicamentos sem registro na ANVISA, já deixou antever, através do voto do Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, o entendimento de que, em relação ao medicamento de alto custo não incorporado ao SUS: "o Estado não pode ser, como regra geral, obrigado a fornecê-lo. Não há sistema de saúde que resista a um modelo em que todos os remédios, independentemente de seu custo e impacto financeiro, devam ser oferecidos pelo Estado a todas as pessoas. É preciso, tanto quanto possível, reduzir e racionalizar a judicialização da saúde, bem como prestigiar as decisões dos órgãos técnicos, conferindo caráter excepcional à dispensação de medicamentos não incluídos na política pública." 

Com efeito, em que pese a garantia constitucional de acesso universal e igualitário às ações e serviços direcionados à saúde  pública (art. 196 da CF/88), não se pode de tal norma extrair que ao Estado tenha sido cometido o dever de fornecer gratuitamente à população todo e qualquer medicamento que lhe seja demandado, independentemente de seu custo e disponibilidade no mercado, sob pena de se inviabilizar a gestão da saúde nas diversas esferas govrnamentais. A Constituição Federal, na verdade, apenas assegura que o acesso às políticas públicas de saúde seja universal e igualitário, abrangendo todo e qualquer cidadão que necessite do amparo estatal consubstanciado nas ações e serviços de promoção, proteção e recuperação dos usuários da saúde pública.

Interpretação diversa não resistiria à indagação da necessidade de serem editadas, pelas Casas Legislativas, as diversas normas que dispõem sobre a obrigatoriedade de tratamento gratuito relacionado a determinadas doenças, ou, pelo Ministério da Saúde, as diversas Portarias que  instituem as políticas nacionais para a prevenção e controle de determinadas doenças no âmbito do SUS.

Veja-se que, no caso da neoplasia maligna, a Lei 12.732, de 22 de novembro de 2012, que dispõe sobre o primeiro tratamento de paciente com a doença e estabelece prazo para seu início, afirma em seu art. 1º que: "O paciente com neoplasia maligna receberá, gratuitamente, no  Sistema Único de Saúde (SUS), todos os tratamentos necessários, na forma desta lei", mas, ao referir-se ao acesso às prescrições e dispensação de medicamentos aos pacientes acometidos por manifestações dolorosas consequentes da doença, limita-se a mencionar os "analgésicos opiáceos ou correlatos" (cf. §2º do art. 2º), sem autorizar o entendimento de que o Estado estaria obrigado a fornecer medicamentos paliativos de alto custo não padronizados pelo SUS.

Por sua vez, através da Portaria nº 874, de 16.05.2013, editada pelo Ministério da Saúde, que revogou a anterior Portaria nº 2.439, de 08.12.2005, o Poder Público formulou política pública direcionada ao tratamento do câncer (Política Nacional para a Prevenção e Controle do Câncer na Rede de Atenção à Saúde das Pessoas com Doenças Crônicas), delegando às UNACONs e aos CACONs - instituídos e regulados por meio da Portaria MS/GM nº 3.535, de 02.09.1998 e da Portaria SAS/MS Nº 296, DE 15.07.1999, a atribuição de oferecer os tratamentos especializados de alta complexidade e densidade tecnológica para as pessoas com câncer, sempre com base nos protocolos clínicos e nas diretrizes terapênticas estabelecidos pelo Ministério da Saúde, quando publicados, além de "ofertar e orientar tecnicamente os cuidados paliativos com assistência ambulatorial, internação e assistência domiciliar, incluindo o controle da dor e o fornecimento de opiáceos, pelo próprio hospital ou articulados e organizados na reda de atenção de saúde a que se integra". 

De acordo com a Portaria nº 296, de 15.07.1999, a Secretaria de Assistência à Saúde procedeu à normalização técnica e operacional relativa ao Sistema de Autorização de Procedimentos Ambulatoriais de Alta Complexidade/Custo APAC, regulamentando a utilização de formulários e instrumentos na sistemática de autorização e cobrança dos procedimentos ambulatoriais de quimioterapia e de radioterapia realizados pelas UNACONs e CACONs.

Não há, contudo, qualquer previsão normativa de fornecimento gratuito de medicamentos não incorporados pelos UNACONs e CACONs à sua rotina de atendimento aos pacientes oncológicos nelas matriculados, como se pretende no caso destes autos e é informado pelo laudo médico emitido por oncologista do Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, onde o Autor realiza seu tratamento, segundo o qual "os UNACONS/CACONS oferecem tratamento quimioterápico com Docetaxel (que é padronizado no HECI), Terapia de supressão androgênica, mas não com Abiraterona (a limitação é o custo), pois a sustentabilidadedo serviço é fundamental para que possa continuar beneficiando a grande maioria dos pacientes" (JFRJ, Evento 6, LAUDO2)

Cumpre ainda, para um maior esclarecimento, reproduzir o que consta da  Nota Técnica nº 119144, juntada aos autos principais (JFRJ, Evento 9, PARECER1), a respeito da responsabilidade pela padronização dos medicamentos utilizados no tratamento do câncer pelas unidades de atendimento credenciadas ao SUS: 

"(...) O Ministério da Saúde, por meio da Portaria nº 498, de 11 de maio de 2016, aprovou as Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas do Adenocarcinoma de Próstata. O SUS fornece procedimentos cirúrgicos para próstata, incluindo prostatectomia e orquiectomia, radioterapia, quimioterapia e hormonioterapia. A CONITEC recomendou a incorporação da abiraterona ao SUS em 06 de junho de 2019. Contudo, apesar do posicionamento da CONITEC, o medicamento segue indisponível nos serviços que prestam assistência ao SUS, uma vez que seu custo excede muito o valor que o sistema de saúde remunera aos centros pelo atendimento. Apesar de ter sido incorporado pela CONITEC, o medicamento abiraterona não integra a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) 2022. O fornecimento de medicamentos oncológicos pelo SUS é realizado através de Autorização de Procedimento de Alta Complexidade (APAC). A tabela de APAC não faz referência a medicamentos ou esquemas terapêuticos específicos, mas a situações tumorais e a indicações de tratamento, conforme codificado pelo Ministério da Saúde. O cuidado ao paciente deve ser realizado nas Unidades ou Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACONs ou CACONs) em parceria com Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde. Os serviços de atendimento oncológico devem oferecer assistência integral e especializada ao paciente com câncer, incluindo procedimentos diagnósticos, radioterapia, quimioterapia, cirurgia oncológica, reabilitação, medidas de suporte e cuidados paliativos. Compete aos UNACONs e CACONs - públicos ou privados, com ou sem fins lucrativos - o planejamento de incorporação e fornecimento do elenco de medicamentos oncológicos a serem utilizados pela instituição.

(...)

Considerando ainda que o paciente está em tratamento no Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, que é cadastrado como CACON/UNACON, cabe a essa instituição o fornecimento de todo o tratamento necessário de forma INTEGRAL e INTEGRADA (que vai além do fornecimento de antineoplásicos) ao paciente/impetrante, de acordo com a Portaria GM/MS nº 2439 de 08/12/2005 a qual engloba os aspectos de“Promoção, Prevenção, Diagnóstico, TRATAMENTO, Reabilitação e Cuidados Paliativos”. 

Por fim pontuamos que qualquer discussão acerca de viabilidade financeira ou mesmo de padronização de medicamentos em protocolos dos CACONS deve ser discutida entres os entes responsáveis, quais sejam Ministério da Saúde, Secretaria Estadual de Saúde e CACON/UNACON, sem prejuízos aos pacientes."

Assim sendo, descabe a pretensão de compelir a UNIÃO ao fornecimento de medicamentos que a própria Unidade de Atendimento credenciada ao SUS não padronizou nem integrou ao seu protocolo de atendimento integral aos seus pacientes oncológicos.

Do exposto, ACOMPANHO O RELATOR COM ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTO e voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento interposto pela UNIÃO para cassar a medida de urgência concedida em primeiro grau de jurisdição.

Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001677947v3 e do código CRC 84b7bc45.

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Agravo de Instrumento Nº 5003264-39.2023.4.02.0000/ES

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001219-91.2023.4.02.5002/ES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.   NÃO INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO PROVIDO.

 1. Trata-se de Agravo de Instrumento a fim de reformar decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência para que fosse fornecido medicamento para tratamento da doença que acomete o Autor.

2. O dever constitucional de proteção à saúde imposto ao Estado, este em sentido amplo, insculpido no art. 196, da CRFB/88. Os entes federativos que o compõem estão solidariamente obrigados a implementarem as políticas necessárias à promoção de tal direito, pelos mesmos integrarem um sistema único, conforme prevê o art. 198, da Carta Magna. 

 3. A implementação de políticas de saúde pública compete ao Poder Executivo, através de seus governantes eleitos, que, de acordo com sua dotação orçamentária, irão decidir acerca das medidas a serem adotadas no tratamento mais adequado a ser dispensado àqueles que recorrem à rede de saúde pública.

 4. O delineamento dessas políticas é, em princípio, questão de caráter discricionário, razão pela qual não pode o Poder Judiciário imiscuir-se na atividade precípua do Administrador Público, impondo que um determinado tratamento deva ser posto à disposição da parte Autora, minorando seu sofrimento e agravando, provavelmente, de outros. Inteligência do artigo 2º, da Carta Política.

5. Agravo de instrumento provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade , DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento para revogar a tutela de urgência concedida, tendo Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA ACOMPANADO COM ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 24 de outubro de 2023.

Documento eletrônico assinado por AUGUSTO GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001619148v3 e do código CRC 15c141ca.

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Data e Hora: 10/11/2023, às 17:56:02

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 24/10/2023

Agravo de Instrumento Nº 5003264-39.2023.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERREIRA NEVES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

Votante: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER

Votante: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

Votante: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO

NILVETE MARIA NOGUEIRA SILVA

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Voto - GABINETE 22 - Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA.