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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000173-58.2023.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 3ª Vara Federal de Niterói/RJ, que julgou procedente o pedido para reconhecer o direito da impetrante de apurar e recolher o IRPJ e a CSLL no regime do lucro presumido, considerando a base de cálculo de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), respectivamente, sobre sua receita bruta mensal, aplicável unicamente aos serviços tipicamente hospitalares, na forma da Lei nº 9.249/95, e desde que preenchidos todos os demais requisitos legais; e para declarar o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, cujos fatos geradores ocorreram desde os últimos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação (11/01/2023) ().
Em suas razões recursais (), a recorrente alega que: i) a sentença é nula, porque não enfrentou o argumento suscitado pela defesa; ii) os serviços hospitalares têm necessariamente custo diferenciado, que não se confunde com o do simples atendimento médico; por outro lado, resultam da necessidade de conjugação de suporte material e humano para a prestação dos serviços, o que não foi devidamente demonstrado no caso, não havendo comprovação de qualquer investimento ou financiamento em equipamentos, por exemplo; iii) reconhecer à sociedade de médicos e enfermeiros a aplicação de base de cálculo reduzida de IRPJ e CSLL própria de serviços hospitalares e congêneres revela um tratamento tributário em contrariedade ao princípio da isonomia.
Em suas contrarrazões, (), a recorrida alega que: i) o ponto suscitado pela União Federal como de “necessária comprovação” de custos diferenciados de serviços hospitalares não está previsto na legislação aplicável ao caso e tampouco foi levantada em sede de entendimento jurisprudencial como requisito obrigatório; ii) o entendimento pacificado pelo STJ e seguido por este Tribunal reconhece três requisitos essenciais para a concessão do benefício tributário pleiteado: a constituição do contribuinte como sociedade empresária, o desenvolvimento de serviços de natureza hospitalar e a observância das normas de vigilância sanitária no desenvolvimento de tais serviços; iii) ainda que se considere o argumento da “obrigatoriedade necessária” de comprovação de custos diferenciados pela prestadora dos serviços hospitalares no desenvolvimento de suas atividades, tal comprovação foi feita nos autos em provas préconstituídas.
Parecer da Procuradoria Regional da República pelo provimento da apelação e da remessa necessária ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da remessa necessária e da apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Na origem, trata-se de mandado de segurança em que a impetrante pleiteia a aplicação das alíquotas reduzidas sobre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, respectivamente 8% e 12%, conforme previsto nos arts. 15, § 1º, III, "a" e art. 20, III da Lei n. 9.249/95, sob a alegação de que presta serviços hospitalares.
"Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
(...) III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)"
[...]
Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos:(Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
I - 32% (trinta e dois por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso III do § 1º do art. 15 desta Lei; (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
II - 38,4% (trinta e oito inteiros e quatro décimos por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso IV do § 1º do art. 15 desta Lei; e (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
III - 12% (doze por cento) para as demais receitas brutas. (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)" (g.n.)
No julgamento do REsp 1116399, submetido ao regime de recursos repetitivos (Tema 217), no qual se discutiu a aplicação das alíquotas diferenciadas de 8% e 12% para o IRPJ e a CSLL, o Eg. STJ, consolidou o entendimento segundo o qual,
“para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'."
Ademais, segundo a jurisprudência pacífica daquela Eg. Corte, “a partir da vigência da Lei 11.727/2008, que alterou a redação do art. 15, § 1º, III, 'a', da Lei n. 9.249/95, houve determinação legal para que o benefício fiscal concedido restrinja-se à prestadora de serviço 'organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA” (AgRg no REsp 1.475.062/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/11/2014).
Portanto, firmou-se a seguinte compreensão sobre o tema: i) para efeito de tributação com base nas alíquotas diferenciadas de IRPJ e CSLL, são considerados serviços hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, sendo, em regra, mas não necessariamente, prestados no interior do estabelecimento hospitalar; e ii) após o advento da Lei n. 11.727/2008, com início de vigência em 1/1/2009, passou-se a exigir, também, outros dois requisitos para a concessão do benefício: estar o contribuinte constituído como sociedade empresária e atender às normas da ANVISA.
O MM. Juízo Federal a quo concedeu a segurança por entender que a impetrante presta serviços hospitalares, conforme documentação acostada aos autos, cumprindo, pois, com este requisito apontado no julgamento do Tema 217/STJ. Transcrevo:
"Para obter o benefício do recolhimento em porcentagem inferior, deve o contribuinte atender aos requisitos legais, que no presente caso é a prestação de serviços hospitalares (conforme destacado no julgado do STJ).
Conforme os atos constitutivos (Evento 7, CONTRSOCIAL4), a impetrante desempenha serviços médico-hospitalares tais como: atividades de clínica médica; atividades de cirurgia plástica; consultas e tratamentos a pacientes externos em consultório médico e ambulatorial; clínica médica sem internação; consultas privadas em hospitais e clínicas de empresas e serviços de estética corporal. A atividade desempenhada pela impetrante comprova-se, ainda, através do Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral juntado no Evento 1, CNPJ8."
Vê-se, pois, que a sentença afastou a tese suscitada pela autoridade coatora, ainda que não tenha consignado expressamente a rejeição. Logo, não se constata nulidade da sentença por suposta ofensa ao art. 489, §1º, do CPC.
No mérito, porém, observa-se que a sentença deve ser reformada.
A impetrante anexou à inicial, como prova pré-constituída:
a) Inscrição no CNPJ relativo às seguintes atividades: ().
- Alvará de Licença para se estabelecer na: R MINISTRO OTAVIO KELLY, 465 – ICARAI – CEP: 24220300, com autorização para a seguinte atividade principal: 8630501 – ATIVIDADE MÉDICA AMBULATORIAL COM RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS ().
- Notas Fiscais de serviços ().
- Contrato social registrado na JUCERJA, em que consta o tipo "sociedade empresarial limitada" ();
- Declaração emitida pelo Hospital do Coração que certifica que os sócios da impetrante estão autorizados a realizar cirurgias naquele estabelecimento ().
Quanto ao requisito referente à constituição como sociedade empresária, cabe salientar que nem toda sociedade limitada é empresária. O art. 982 do Código Civil estabelece que as sociedades, independentemente do tipo adotado, podem ser simples ou empresárias, salvo as sociedades por ações, que são sempre empresárias, e as cooperativas, que são sempre simples. Veja-se:
"Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967 ); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa."
Portanto, as sociedades empresárias devem estar registradas no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, conforme art. 982 c/c 967 do Código Civil. Por outro lado, as sociedades simples devem estar registradas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ).
Neste sentido, o registro da sociedade limitada no RCPJ indica que ela é uma sociedade limitada simples, e não empresária. Se exercer atividade empresarial, sem estar registrada na Junta Comercial, estará então em situação irregular.
No caso em comento, observa-se que houve a devida comprovação de que se trata de sociedade limitada empresária, pela juntada da certidão da JUCERJA e atos constitutivos anexos.
Quanto ao requisito referente à prestação de serviços hospitalares, verifica-se que a impetrante exerce cumulativamente outras atividades que, na linha do entendimento firmado no REsp 1116399, de fato, não podem ser assim caracterizadas, por exemplo "atividade médica ambulatorial restrita a consultas".
Tal fato, contudo, não ensejaria a denegação da ordem per se. Com efeito, no julgamento do REsp 951251 (DJe 03/06/2009), um dos precedentes que ensejou a submissão da matéria à sistemática dos recursos repetitivos, esclareceu-se que a redução de alíquota prevista na Lei n. 9.249/95 não se refere à toda a receita bruta da empresa genericamente considerada, mas àquela proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, nos exatos termos do § 2º do art. 15 da Lei n. 9.249/95 ("No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade").
Portanto, em tese, a impetrante poderia recolher o IRPJ e a CSLL com as alíquotas reduzidas em relação, exclusivamente, às atividades de "serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas".
No caso, porém, constata-se que ela não tem o direito à alíquota reduzida. Isto, porque, quanto ao requisito relacionado ao atendimento das normas da ANVISA, o § 3º do art 33 da IN RFB n. 1700/2017 dispõe que “entende-se como atendimento às normas da Anvisa, entre outras, a prestação de serviços em ambientes desenvolvidos de acordo com o item 3 - Dimensionamento, Quantificação e Instalações Prediais dos Ambientes da Parte II - Programação Físico-Funcional dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde da Resolução RDC nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, cuja comprovação deve ser feita mediante alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal.” (g.n.)
Embora a impetrante tenha juntado o "Alvará de Licença para Estabelecimento" emitido pela Prefeitura de Niterói (), não trouxe aos autos o licenciamento sanitário emitido por órgão responsável pela vigilância sanitária municipal para o seu estabelecimento, conforme exige a Instrução Normativa mencionada.
Portanto, a sentença merece ser reformada, haja vista que não restou comprovado nos autos o atendimento cumulativo de todos os requisitos para a fruição da alíquota reduzida, nos termos do art. 15, § 1º, III, "a", da Lei n. 9.249/95 e da jurisprudência do Eg. STJ.
Isto posto, voto por negar provimento à apelação e dar provimento à remessa necessária para reformar a sentença e, por corolário, denegar a segurança pleiteada.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001618176v71 e do código CRC 2e649062.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 23/10/2023, às 12:49:44