Apelação Cível Nº 5010233-44.2019.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (evento 73, APELAÇÃO1), contra a sentença proferida pela Juíza Federal da 6ª Vara Cível de Vitória/ES, Dra. Cristiane Conde Chmatalik, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando o INSS a implantar, em favor do autor, o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez a partir de 22.05.2019, sem o acréscimo de 25% (vinte e cinco) por cento relativo ao auxílio-acompanhante; aplicando às parcelas vencidas com correção monetária pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei nº 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a data da expedição do requisitório, respeitando a prescrição quinquenal; bem como o pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3°, I, do CPC, apenas em relação às prestações vencidas, nos termos da Súmula nº 111 do STJ, em ação ajuizada por F. F. G. (evento 68, SENT1).

O INSS requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que que esta não foi a primeira ação ajuizada pelo autor com o mesmo objetivo. Em pesquisas aos sistemas do INSS, foram encontrados os seguintes processos: 0015438-60.2017.4.02.5050 (TRF2_1_ES) - Ajuizamento: 09/06/2017 * F. F. G. * INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, Pedido de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez desde 2004, julgado improcedente, negado provimento ao recurso do autor (4 de março de 2020) e aos seus embargos de declaração (06 de maio de 2020), mantida a sentença, aguardando trânsito em julgado. 5010235-14.2019.4.02.5001 (TRF2_1_ES_V2) – ajuizado: 20/07/2019 01:18 * INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS * F. F. G., Pedido de pensão por morte em decorrência do óbito de sua mãe, também julgado improcedente, aguarda recurso/trânsito em julgado. 5013945-42.2019.4.02.5001 (TRF2_1_ES_V2) - ajuizado: em 01/07/19 INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS * F. F. G. E OUTROS Em andamento, aguardando sentença.

Alega que a matéria tratada neste processo é a mesma daquele ajuizado em 09/06/2017 (0015438-60.2017.4.02.5050), que já teve sentença de improcedência proferida e recurso negado. Portanto, há uma identidade de pedidos entre o presente processo e aquele, já que ambos analisaram a situação do autor desde o requerimento administrativo, formulado em 2004, até a situação atual. 

Aduz que não há de se falar que novo requerimento administrativo poderia permitir ajuizamento de nova ação, pois eventual novo pedido não exclui as conclusões do perito no sentido de se tratar de doença congênita, anterior ao ingresso do autor no RGPS, sem comprovação de piora no quadro. Desse modo, deve ser acolhida a existência de litispendência, invalidando-se a sentença proferida no presente processo.

Argui que ultrapassada a preliminar, é de se ressaltar que, tendo o último vínculo do autor se encerrado em 12/2016, é evidente que na DIB fixada na sentença - 22/05/2019, o autor não ostentava mais a qualidade de segurado, razão pela qual deve ser reformada a sentença.

Pugna, ao final, pelo provimento da apelação para que seja reformada a sentença, acolhendo-se a alegação de litispendência, ou subsidiariamente, julgando totalmente improcedentes os pedidos.

Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 01/09 (evento 6, PROMOÇÃO1), opinando pelo desprovimento da apelação.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Apelação Cível Nº 5010233-44.2019.4.02.5001/ES

VOTO

Inicialmente, observo que a sentença foi proferida após 18 de março de 2016, já sob a vigência do CPC/2015, de maneira que a sua admissibilidade é feita pelo Tribunal (art. 1.010, § 3°, do CPC/2015).

Em razão disso, conheço do recurso de apelação, eis que presentes os seus requisitos.

De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91).

Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).

No caso concreto, a prova pericial produzida nos autos concluiu pela existência de incapacidade para o trabalho. De acordo com o laudo pericial do evento 41, LAUDPERI1, o autor (45 anos) é acometido de “- Q05 - Espinha bífida - N31 - Disfunções neuromusculares da bexiga não classificados em outra parte - N13.3 - Outras hidronefroses e as não especificadas - N18 - Insuficiência renal crônica ... Movimentação em cadeira de rodas. Atrofia muscular importante em membros inferiores. Deformidade em pés, com atrofia e cicatrizes plantares. Usando fraldas descartáveis (não tem controle de esfincter anal)”, doença congênita, estando incapacitado para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação.

Portanto, nos termos do laudo pericial apresentado nos autos, a incapacidade do autor é caracterizada como total e definitiva para toda e qualquer atividade laborativa, razão pela qual preenche os requisitos da aposentadoria por invalidez, nos termos dos arts. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Destaque-se, que considerando que a doença remonta a 2017, conforme destacado pelo perito do Juízo, não há que se falar em perda da qualidade de segurado, estando também preenchido o requisito da carência necessária à concessão do benefício, já que, à época, o autor se encontrava em período de graça, na forma dos arts. 15, II, § 2º c/c 25, I, da Lei nº 8.213/91, como se infere de seu CNIS juntado no Evento 12, CNIS 2, fls. 01/06.

Quanto a alegação de litispendência, tal questão foi ultrapassada pelo 1º Juizado Especial de Vitória/ES, que determinou a manifestação do autor quanto ao ponto. Esclareceu o demandante que se trata de requerimentos administrativos formulados em datas distintas e que esta causa se diferencia do processo de nº 0015438-60.2017.4.02.5050/01 em virtude de patologia diversa, qual seja, CID N31 – Disfunção neuromuscular da bexiga. Portanto, não se configura hipótese de litispendência, haja vista a diferente causa de pedir (F. F. G. x Instituto Nacional do Seguro Social - Inss - Processo nº 0015438-60.2017.4.02.5050 (jusbrasil.com.br).

A perícia judicial confirmou o prejuízo físico suportado pelo autor, que além da patologia ortopédica que compromete coluna, pernas e pés, também comprometeu grave e negativamente órgão responsável pelas necessidades fisiológicas, restando, portanto, comprovada a incapacidade definitiva e permanente do autor.

No que se refere aos juros e correção monetária a incidir no cálculo das parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, deve contemplar a forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.

Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

Registre-se que a questão é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.

Por fim, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, de acordo com o art. 85, § 4º, II, do CPC, observado o teor da Súmula 111 do STJ.

Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, determinando, de ofício, a incidência de juros de mora e correção monetária e a fixação dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação acima. Após o trânsito em julgado, baixem os autos na distribuição e remetam-se à Vara de origem.

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Apelação Cível Nº 5010233-44.2019.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS DO MANUAL DE ORIENTAÇÃO DE PROCEDIMENTOS PARA CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. ENUNCIADO 56 DA SÚMULA DO TRF-2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 4º, II, DO CPC, OBSERVADO O TEOR DA SÚMULA 111 do STJ. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

I - De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91).

II - Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).

III - No caso concreto, a prova pericial produzida nos autos concluiu pela existência de incapacidade para o trabalho. De acordo com o laudo pericial do evento 41, LAUDPERI1, o autor (45 anos) é acometido de “- Q05 - Espinha bífida - N31 - Disfunções neuromusculares da bexiga não classificados em outra parte - N13.3 - Outras hidronefroses e as não especificadas - N18 - Insuficiência renal crônica ... Movimentação em cadeira de rodas. Atrofia muscular importante em membros inferiores. Deformidade em pés, com atrofia e cicatrizes plantares. Usando fraldas descartáveis (não tem controle de esfincter anal)”, doença congênita, estando incapacitado para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação.

IV - Portanto, nos termos do laudo pericial apresentado nos autos, a incapacidade do autor é caracterizada como total e definitiva para toda e qualquer atividade laborativa, razão pela qual preenche os requisitos da aposentadoria por invalidez, nos termos dos arts. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Destaque-se, que considerando que a doença remonta a 2017, conforme destacado pelo perito do Juízo, não há que se falar em perda da qualidade de segurado, estando também preenchido o requisito da carência necessária à concessão do benefício, já que, à época, o autor se encontrava em período de graça, na forma dos arts. 15, II, § 2º c/c 25, I, da Lei nº 8.213/91, como se infere de seu CNIS juntado no Evento 12, CNIS 2, fls. 01/06.

V - Quanto a alegação de litispendência, tal questão foi ultrapassada pelo 1º Juizado Especial de Vitória/ES, que determinou a manifestação do autor quanto ao ponto. Esclareceu o demandante que se trata de requerimentos administrativos formulados em datas distintas e que esta causa se diferencia do processo de nº 0015438-60.2017.4.02.5050/01 em virtude de patologia diversa, qual seja, CID N31 – Disfunção neuromuscular da bexiga. Portanto, não se configura hipótese de litispendência, haja vista a diferente causa de pedir (F. F. G. x Instituto Nacional do Seguro Social - Inss - Processo nº 0015438-60.2017.4.02.5050 (jusbrasil.com.br).

VI - A perícia judicial confirmou o prejuízo físico suportado pelo autor, que além da patologia ortopédica que compromete coluna, pernas e pés, também comprometeu grave e negativamente órgão responsável pelas necessidades fisiológicas, restando, portanto, comprovada a incapacidade definitiva e permanente do autor.

VII - No que se refere aos juros e correção monetária a incidir no cálculo das parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, deve contemplar a forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.

VIII - Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

IX - Registre-se que a questão é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.

X - Por fim, não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios, nos termos previstos nos incisos I a V, será definida quando liquidado o julgado, de acordo com o art. 85, § 4º, II, do CPC, observado o teor da Súmula 111 do STJ.

XI - Apelação conhecida, mas não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, determinando, de ofício, a incidência de juros de mora e correção monetária e a fixação dos honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2023.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001615688v3 e do código CRC 96d107f4.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/10/2023

Apelação Cível Nº 5010233-44.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): JOSÉ AUGUSTO SIMÕES VAGOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária