Agravo de Instrumento Nº 5012276-77.2023.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

RCB COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA agrava, com pedido de antecipação da tutela recursal, da decisão proferida nos autos do mandado de segurança nº 5008501-74.2023.4.02.5102, que indeferiu a liminar requerida pela ora agravante. 

Narra a agravante que, tendo em vista o seu objeto social, "está sujeita a inclusão das gorjetas compulsórias ou não na base de cálculo dos seus impostos como PIS, da COFINS, da CSLL, do IRPJ, do INSS e do ICMS devido pela Impetrante, uma vez que a empresa se encontra no regime do Simples Nacional".

Explica que "a Impetrante é empresa atuante do segmento de bares e restaurantes e promove recolhimento de valores referentes a gorjetas sobre os produtos consumidos – totalmente destinados aos serviços desenvolvidos pelos colaboradores (empregados) dos respectivos restaurantes". 

Alega que "muitos valores que ingressam nas contas da Impetrante, quota parte deles é, na verdade, arrecadado em nome de outrem – empregados – e, por conseguinte, não se afiguram como receitas próprias da empresa, mas de acordo com a CLT (art. 457, § 4º, da CLT), acabam por integrar a remuneração desses empregados, e, por conclusão lógica não se afigura receita própria da Impetrante. Essas receitas, recebidas para pagamento das gorjetas dos empregados refletem receitas transitórias, não chegam a integrar o patrimônio da empresa Impetrante". 

Argumenta que o periculum in mora reside no fato de que o Fisco "lavrará autos de infração com a cobrança da obrigação principal acrescida de multas e juros, o que também ensejará a expropriação forçada em execução fiscal, com todos os atos constritivos daí decorrentes. A isso se soma a imperiosa necessidade de fazer cessar o recolhimento de tributos indevidos, que oneram sobremaneira a Agravante em um contexto de grave crise econômica". 

Requer a reforma da decisão recorrida, para excluir “da base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS) incidentes sobre as operações da Impetrante o valor referente às gorjetas repassadas aos empregados da Impetrante, eis que é mera depositárias dos valores ora debatidos”, bem como para que “seja deferida a compensação e/ou restituição dos valores pagos à maior nos últimos 05 (cinco) anos, referente aos créditos tributários oriundos da inclusão das gorjetas na base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS incidentes sobre as operações da Impetrante, nos termos do verbete sumular 213, do STJ”.

Tutela recursal deferida em decisão do evento 7.

Contrarrazões no evento 13.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (evento 17).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001615294v2 e do código CRC cf5c1cd5.

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Signatário (a): WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS
Data e Hora: 15/9/2023, às 14:7:18

Agravo de Instrumento Nº 5012276-77.2023.4.02.0000/RJ

VOTO

Conheço do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

O mandado de segurança originário (n.º 5008501-74.2023.4.02.5102) foi impetrado por RCB COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA., com pedido liminar visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário “sobre a inclusão dos valores repassados pela Impetrante aos seus empregados para pagamento das GORJETAS recebidas pelos mesmos na base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS) incidentes sobre as operações da Impetrante”.

A liminar pleiteada foi indeferida pelo juízo de origem, na decisão ora agravada, com os seguintes fundamentos (evento 4):

“Conforme orientação adotada pelo E. TRF da 2ª Região, o periculum in mora somente ficará configurado se o demandante comprovar que a continuidade do recolhimento do tributo impugnado tem o potencial de sacrificar seriamente o desenvolvimento normal das atividades empresariais, colocando em risco a própria existência da pessoa jurídica. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA.

(...)

4. Na seara tributária, o periculum in mora necessário para concessão de tutela antecipada somente resta configurado quando o interessado comprovar que o recolhimento da exação tem o potencial de sacrificar seriamente um direito não patrimonial ou um direito fundamental, especialmente atrelado ao princípio da dignidade humana.

5. Agravo de Instrumento não provido.

(TRF2, AI nº 0016965-41.2012.4.02.0000, Terceira Turma Especializada, Rel. J.F.C RICARDO PERLINGEIRO, eDJF2R 22/07/2013) - (Sem grifos no original)

Na hipótese dos autos, verifica-se que a parte Impetrante não apresentou nenhum documento que comprove o sério risco à continuidade das atividades empresariais caso seja mantida a exigibilidade as exações fiscais ora questionadas até a prolação de sentença. 

Além disso, diante do rito célere do mandado de segurança, nada indica que ocorra a ineficácia da medida, no caso concreto, na hipótese de ser apenas concedido apenas na fase da sentença o provimento jurisdicional pretendido.

Ante o exposto, indefiro, por ora, a liminar requerida. [...]”

Inicialmente, destaco que o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 apenas autoriza a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança quando estejam concomitantemente presentes os seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).

A CLT, no artigo 457, dispõe que as gorjetas fazem parte da remuneração dos empregados para todos os efeitos legais:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) 

Como a gorjeta não revela grandeza econômica que integra o patrimônio da empresa como renda, faturamento, receita ou lucro, não pode ser a pessoa jurídica compelida a recolher Simples Nacional sobre os valores que lhe correspondam, vez que devem ser repassados aos empregados a título de remuneração.  A pessoa jurídica empregadora fica, na verdade, como mera depositária de tais valores, uma vez que, obrigatoriamente, deverá repassar a gorjeta ao empregado. 

A propósito, a Corte Superior de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que os valores decorrentes da arrecadação de taxa de serviço (gorjeta) não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, estando, portanto, fora da órbita de incidência do Simples Nacional, diante da natureza remuneratória/salarial da gorjeta. Assim, como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como receita bruta do contribuinte para fins de seu enquadramento no SIMPLES NACIONAL.

Nesse sentido, confiram-se os precedentes do Superior Tribunal de Justiça mutatis mutandis (grifei):

TRIBUTÁRIO. IRPJ, CSLL, PIS, COFINS. BASE DE CÁLCULO. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCLUSÃO. 1. É tranquilo o posicionamento do STJ no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Precedentes: AREsp 1.604.057/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/5/2020; AgInt no AREsp 972.774/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019; AgInt no REsp 1.796.890/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 25/9/2019; AgInt no REsp 1.780.009/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/4/2019. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1668117 / PR, Primeira Turma, Min. Sérgio Kukina, DJe: 24/02/2022)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. GORJETA. BASE DE CÁLCULO. PIS, CONFINS E CPRB. EXCUSÃO. PROCEDÊNCIA. ACÓRDÃO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - Na origem, trata-se de ação ajuizada contra a Fazenda Nacional objetivando a exclusão da taxa de serviços (gorjeta) da base de cálculo do PIS, COFINS e CPRB. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para julgar procedente o pedido. Esta Corte conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é indevida a tributação dos valores referentes à taxa de serviço (gorjeta). Nesse sentido, os seguintes precedentes: (AgInt no AREsp n. 972.774/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/11/2019, DJe 4/12/2019 e AREsp n. 1.604.057/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe 12/5/2020). III - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1817513 / CE, Segunda Turma, Min. Francisco Falcão, DJe: 15/03/2021)

Ademais, esta Turma Especializada entende que a gorjeta é repassada aos empregados e não pode ser conceituada como receita bruta do contribuinte para fins de seu enquadramento no Simples Nacional. Confira-se o acórdão:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. SIMPLES NACIONAL. RECEITA BRUTA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Há que se manter a sentença recorrida, na medida em que é incontroverso que a gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes, consoante o artigo 457 da CLT. 2. O parágrafo 4º do artigo 457 da CLT expressamente dispõe que a gorjeta “não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho”. 3. Ao contrário do que sustenta a recorrente, a natureza jurídica da gorjeta não é alterada com o ingresso no caixa da sociedade, visto que, desde o pagamento pelo consumidor, há diferenciação entre o valor concernente aos serviços prestados e produtos adquiridos e o destinado ao pagamento do empregado que o atendeu, razão pela qual não se confunde com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento. 4. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como receita bruta do contribuinte para fins de seu enquadramento no SIMPLES NACIONAL, conforme a previsão contida no artigo 3º, § 1º, da LC nº 123/06, que considera o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria ou o preço dos serviços prestados, devendo ser incluída somente na base de cálculo dos tributos e contribuições sociais que incidem sobre o salário. 5. Remessa necessária e apelação da União Federal conhecidas e desprovidas (AC 0014596-24.2017.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Cláudia Neiva, TRF2, Terceira Turma, julg. em 18/08/2020)

Presente, portanto, a plausibilidade jurídica.

Outrossim, restou caracterizado o periculum in mora na hipótese, tendo em vista que a permanência da sujeição da agravante ao pagamento da referida exação lhe impõe uma onerosidade excessiva, em violação ao princípio da razoabilidade.

Destarte, o presente recurso deve ser provido, para reforma da decisão impugnada.

Do exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001615295v2 e do código CRC e1427069.

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Agravo de Instrumento Nº 5012276-77.2023.4.02.0000/RJ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. GORJETA NÃO CONSTITUI FATURAMENTO OU LUCRO. ART. 457 DA CLT. REPASSE DE GORJETAS AOS FUNCIONÁRIOS.

1. A CLT, no artigo 457, dispõe que as gorjetas fazem parte da remuneração dos empregados para todos os efeitos legais.

2. Como a gorjeta não revela grandeza econômica que integra o patrimônio da empresa como renda, faturamento, receita ou lucro, não pode ser a pessoa jurídica compelida a recolher simples nacional sobre os valores que lhe correspondam, vez que devem ser repassados aos empregados a título de remuneração.  A pessoa jurídica empregadora fica, na verdade, como mera depositária de tais valores, uma vez que, obrigatoriamente, deverá repassar a gorjeta ao empregado.

3. A propósito, a Corte Superior de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que os valores decorrentes da arrecadação de taxa de serviço (gorjeta) não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, estando, portanto, fora da órbita de incidência do simples nacional, diante da natureza remuneratória/salarial da gorjeta. assim, como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como receita bruta do contribuinte para fins de seu enquadramento no simples nacional.

4. Ademais, esta Turma Especializada entende que a gorjeta é repassada aos empregados e não pode ser conceituada como receita bruta do contribuinte para fins de seu enquadramento no Simples Nacional. Precedente: AC 0014596-24.2017.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Cláudia Neiva, TRF2, Terceira Turma, Julg. Em 18/08/2020.

5. Agravo de instrumento provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 03 de outubro de 2023.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001615296v3 e do código CRC 945ee69c.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/10/2023

Agravo de Instrumento Nº 5012276-77.2023.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): ADRIANA DE FARIAS PEREIRA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário