EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5003968-23.2019.4.02.5002/ES

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por A. M. D. S. contra acórdão que deu provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária do embargado, para o fim de reativar o auxílio-doença nº 6266864910 em 09.04.2019 e a sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir de 27.06.2020.

Em suas razões (evento 30), a embargante alega, em síntese, que tem o direito a aposentaria por incapacidade permanente com início da DER (20 de novembro de 2009), tendo em vista que preencheu os requisitos para a concessão do benefício no curso do procedimento administrativo.

Em contrarrazões (evento 35), o embargado alega, em síntese, que: “(...) os Embargos de Declaração opostos pela parte autora visam a rediscutir matéria já decidida, não tendo sido apontada nenhuma contradição, omissão ou obscuridade que justificasse a interposição do aludido recurso.”. Logo, requereu a manutenção do acórdão embargado.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por KARLA NANCI GRANDO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001608243v2 e do código CRC 876b05a6.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5003968-23.2019.4.02.5002/ES

VOTO

Inicialmente, consigno que minha convocação para compor quórum junto a esta c. 2ª Turma especializada deu-se somente a partir de 01/06/2023 (TRF2-ATP-2023/00289). 

O recurso é tempestivo e restam presentes os demais requisitos de admissibilidade. 

Consoante a legislação processual vigente, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material (art. 1.022 e incisos, do CPC). 

 Do mesmo modo, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração somente é possível nos casos em que há omissão, obscuridade ou contradição (STJ - EDcl no AgRg no REsp: 862581 SP 2006/0140408-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 09/06/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2015). 

Estabelecidas as premissas necessárias ao exame do recurso, e analisados os autos, passo a análise das questões ventiladas pela recorrente.

Assim restou ementado o julgado embargado:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO DE SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CONFIRMADO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INÍCIO DA INCAPACIDADE.

I – Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento da aposentadoria por invalidez se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).

II – No caso em apreciação, a autora demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento do benefício, mormente a incapacidade para o exercício da sua atividade habitual e para qualquer outra, em razão de estar acometido de tendinite do tornozelo direito e hérnia de disco lombar.

III – Não obstante a demonstração, por parte do laudo médico do Juízo, de que a autora se encontra total e definitivamente incapaz para o trabalho, o referido exame se mostrou contrário às demais provas dos autos em relação ao início da incapacidade, época em que a demandante se encontrava trabalhando e contribuindo normalmente para a Previdência Social, assim como ausentes elementos médicos que indicassem a necessidade de afastamento definitivo do trabalho em 2010.

IV – Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-1997 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.

V – Apelação e remessa necessária providos para restringir a condenação à reativação do auxílio-doença em 09.04.2019 e a sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia (27.06.2020), assim como determinar que os honorários do advogado sejam fixados por ocasião da execução do julgado.”

A recorrente alega, em síntese, que tem o direito à aposentaria por incapacidade permanente com início na DER (20 de novembro de 2009), tal como definido na sentença reformada e no voto vencido do ilustre Des. federal Marcello Grando, ao argumento de que preencheu os requisitos para a concessão do benefício no curso do procedimento administrativo.

Insta salientar que o acórdão recorrido analisou a controvérsia com clareza, ao dispor expressamente no que respeita ao ponto objeto dos embargos:

“De antemão, convém destacar que a autora baseia seu pedido de permanência do pagamento de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez na afirmação de que estaria incapacitada desde o primeiro período em que esteve em gozo de auxílio-doença (20.11.2009 a 30.06.2010).  Todavia, salta aos olhos a total ausência de elementos que apontem no sentido de que, desde 2010, a autora estaria incapacitada, sendo as provas resumidas a atendimentos ambulatoriais, receituários e exames que nada dispõem a respeito de eventual incapacidade para o trabalho (Evento 1, RECEIT12 a EXMMED18).  

O laudo pericial a cargo do Juízo, por sua vez, é incisivo ao atestar que a demandante é “portadora de tendinite do tornozelo direito e hérnia de disco lombar. Apresenta alterações importantes ao exame físico e aos documentos médicos. Conforme avaliação pericial atual fora concluído que a autora possui incapacidade Total para qualquer atividade laborativa, de forma definitiva.” (Evento 38, LAUDO1). Todavia, sem qualquer justificativa ou descrição, ainda que suscinta, das razões que levaram a perita a chegar a essa conclusão, indicou como início da doença o mês de fevereiro de 2009 e da incapacidade novembro do mesmo ano.

É evidente que tendinite e hérnia de disco são patologias que não aparecem subitamente no corpo humano. Ao contrário, são degenerativas e precisam de anos para se consolidar e causar, de fato, uma incapacidade no segurado. Aliado a esse fato, as provas acostadas aos autos indicam apenas relatos de “dores lombares” entre 2010 e 2011, sendo que, após, há um enorme hiato até 2017, a partir de quando, ao que parece, voltou a realizar tratamento para suas dores de coluna, o que denota que, realmente, somente a partir da época em que gozou as duas últimas vezes o auxílio-doença (15.11.2016 a 06.01.2017 e 08.02.2019 a 09.04.2019), passou a apresentar restrições ao exercício de seu ofício, tanto que requereu a prorrogação ou uma nova concessão do benefício em mais dez oportunidades após a última cessação.

Até então, conforme exposto no CNIS, a segurada vinha contribuindo normalmente entre junho de 2011 e outubro de 2017, fato que é incompatível com a afirmação de necessidade de afastamento do trabalho. Logo, é possível afirmar, com segurança, que a conclusão da perícia no sentido de que a demandante estaria incapacitada total e definitivamente para o trabalho desde 2009 é contrária às provas colacionadas ao processo. Destaque-se, por oportuno, que, o magistrado não está adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil de 2015, devendo-se, no caso em tela, restringir a condenação ao restabelecimento do auxílio-doença desde a última cessação, em 09.04.2019, e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data de realização da perícia médica (27.06.2020).”

Veja-se, portanto, que não ouve omissão, contradição e/ou erro material no julgado, mas sim mero inconformismo da parte em relação ao que foi decidido. 

Conclui-se, assim, que há mero inconformismo da embargante que, em verdade, busca rediscutir a matéria. Entretanto, tal debate não tem lugar em sede de embargos de declaração, cujos pressupostos, conforme já mencionado, estão previstos no artigo 1.022, do CPC.  

Conforme assente no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "É incompatível com a via dos embargos de declaração a rediscussão de matéria já decidida por mero inconformismo da embargante"(EDcl no AgRg no RMS 66.287/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022). Acrescente-se, ainda, que é firme o entendimento desta Corte no sentido de não ser possível a análise de matéria suscitada apenas em embargos de declaração, por configurar indevida inovação recursal.

Não havendo, in casu, qualquer vício a ser sanado, mas a simples adoção de tese contrária à sustentada pela parte embargante, não merecem acolhimento os presentes aclaratórios. 

Assim, insatisfeito o embargante com as razões da decisão proferida, deve buscar a sua reforma através dos meios processuais adequados. Para isso, são inadmissíveis os embargos de declaração, pois sob o pretexto de omissão e/ou contradição, em verdade, busca rediscutir questões já decididas de forma fundamentada pelo órgão judiciário. 

Acrescento, por oportuno, que o magistrado não está obrigado a julgar o caso conforme requer a parte ou a rebater todos os seus argumentos pontualmente, mas, sim, decidir a questão que lhe é submetida de acordo com seu livre convencimento, analisando os fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso concreto, o que ocorreu na espécie. 

Nesse cenário, nenhum dos argumentos apresentados no recurso merece pronunciamento do órgão jurisdicional, porquanto o acórdão recorrido não apresenta nenhum dos vícios processuais previstos no artigo 1.022 do CPC e tampouco incorreu em erro material ou deixou de analisar questão objeto de decisão em recurso repetitivo de natureza vinculante.

Quanto à oposição de embargos de declaração com o propósito de prequestionamento, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a utilização deste recurso para tal finalidade não revela conduta procrastinatória (Súmula 98 do STJ). 

Contudo, se a matéria controvertida se encontrar amplamente debatida e apreciada, o recurso não merece acolhida, pois, nesse ponto, resta satisfeito o requisito do prequestionamento, de sorte a permitir o acesso às instâncias superiores. Neste sentido: RESP 535535/PR (acórdão unânime da 1ª Turma do STJ, Relator Ministro José Delgado, j. 18/12/2003, DJ de 22/3/2004, p. 00230).

Nos termos do artigo 1.025 do CPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.

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VOTO DIVERGENTE

(Desembargador Federal Marcello Granado)

 A JUÍZA FEDERAL KARLA NANCI GRANDO, relatora dos embargos de declaração opostos por A. M. D. S., negou provimento aos embargos de declaração por ela opostos.

A embargante requer que seja alterada parte do acórdão, a fim de manter a sentença com a DIB em 01/07/2010.

A sentença (evento 47, SENT1) julgou procedente o pedido veiculado na inicial, e condenou o INSS a conceder o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, com DIB em 01/07/2010.  

Veio o voto proferido pelo DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ FONTES  (evento 13, RELVOTO1), que reformou a sentença, e deu provimento à apelação do INSS e à remessa necessária para restringir a condenação à reativação do auxílio-doença nº 6266864910 em 09.04.2019 e a sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir de 27.06.2020.

Conforme a ementa do acórdão no evento 22, ACOR1, fiquei vencido juntamente com o Desembargador Flavio Oliveira Lucas, de acordo com o voto vista no evento 20, VOTOVISTA1, que  divergiu do  voto do relator, à época.  No voto vista consignou-se:

A autora ajuizou esta ação em 2019, objetivando implantação do benefício de auxílio-doença desde julho de 2010.   O benefício da autora, concedido em  20/11/2009 (evento 13, outros 2), foi prorrogado até 30/06/2010 (evento 1, ofício /comunicação 9).  A autora recorreu, e, somente em 07/04/2017, foi proferida decisão administrativa, que negou provimento ao recurso (evento 1, recurso 10). 

Sabendo-se que enquanto não há uma decisão definitiva no processo administrativo, o prazo prescricional fica suspenso, assim, se comprovada a incapacidade desde a cessação administrativa em 30/06/2010, a autora tem direito ao benefício retroativo a essa data.

Realizada a perícia judicial (evento 38), a perita constatou que o início da incapacidade da autora datava de novembro de 2009.  Concluiu que a autora estava total e definitivamente incapacitada.

Assim, não há por que alterar a sentença, que determinou a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez a partir de 01/07/2010.

 grifei

Por essas mesmas considerações, considero que devem ser providos os embargos de declaração opostos nos termos do voto vista no ​evento 20, VOTOVISTA1​.

Voto no sentido de DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com efeitos infringentes, para NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA; NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS; RETIFICAR, de ofício, a sentença para que os parâmetros de juros e correção monetária sejam aplicados aos atrasados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até o dia anterior à data da promulgação da EC nº 113/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos; e MAJORAR em 1% o valor dos honorários advocatícios, a título de honorários recursais.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5003968-23.2019.4.02.5002/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MODIFICAÇÃO DA DATA DE INÍCIO PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO.

1. Consoante a legislação processual vigente, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material (art. 1.022 e incisos, do CPC). A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, por seu turno, somente é possível nos casos em que há omissão, obscuridade ou contradição. Precedentes.

2. Está claro nos autos que a questão já foi apreciada pelo colegiado, nada justificando a oposição de embargos de declaração, considerando que o órgão jurisdicional apreciou a questão submetida a exame de forma clara, coerente e fundamentada, não havendo nada a integrar.

3. Nesse cenário, nenhum dos argumentos apresentados no recurso merece pronunciamento do órgão jurisdicional, porquanto o acórdão recorrido não apresenta nenhum dos vícios processuais previstos no artigo 1.022 do CPC e tampouco incorreu em omissão.

4. Incidência, portanto, na espécie, da orientação segundo a qual os embargos de declaração não se afiguram como a via adequada para compelir o órgão judicante a reexaminar a causa já apreciada e julgada anteriormente, ainda que opostos com objetivo de prequestionamento, quando inexistentes as hipóteses previstas na lei processual (STJ, AGA 940040, quarta turma, rel. Min. Raul Araújo, Dje de 20/09/2013).

5. Embargos de declaração desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/10/2023

Apelação Cível Nº 5003968-23.2019.4.02.5002/ES

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): JOSÉ AUGUSTO SIMÕES VAGOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária