Apelação Cível Nº 5004831-76.2019.4.02.5002/ES

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação, atribuída a minha relatoria por livre distribuição, interposta por W. L. D. L., representado por GEOVANA GALITO DE OLIVEIRA, OAB/ES 27.148, contra a sentença proferida pelo MM. Juíza Federal Substituta FERNANDA AKEMI MORIGAKI, da 1ª Vara Federal de Cachoeira de Itapemirim/RJ, nos autos da ação do procedimento comum ajuizada pelo apelante em face do INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO ESPÍRITO SANTO - IFES, que julgou improcedente o pedido que objetivava a condenação do Instituto requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas ao autor referente ao Cargo de Direção.

A sentença julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:

“II. FUNDAMENTAÇÃO

Indefiro a prejudicial da prescrição, tendo em vista que a parte autora já delimitou o seu pedido apenas às parcelas não prescritas da pretensão alegada, compreendidas entre 30/09/2014 até 01/02/2018, correspondente ao montante de R$ 309.017,16 (trezentos e nove mil dezessete reais e dezesseis centavos). Passo ao exame do mérito propriamente dito. A teor da 8.168/1991, as funções de confiança integrantes do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos a que se refere o art. 3º da Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987 foram transformados em Cargos de Direção (CD) e em Funções Gratificadas (FG), esta última atribuída ao exercício de função de direção, chefia, assessoramento, secretariado, entre outros, instituído com vencimento fixo (art. 2º da Lei nº 8.911/1994).  Conforme Portaria n° 221, de 1º de abril de 2013, o autor foi designado para exercer a Função Gratificada, código FG-2, de Coordenador de Pesquisa, Pós-Graduação e Extensão do Campus Alegre, tendo com atribuições: planejar, superintender, coordenar, fomentar e acompanhar a execução das atividades e políticas de pesquisa, pós-graduação, extensão e inovação tecnológica no campus. Ainda, pela Portaria nº 84, de 12 de janeiro de 2016, o autor foi designado para exercer a Função Gratificada, código FG-1, de diretor da Diretoria de Pesquisa, Pós-Graduação e Extensão do Campus Alegre, exercendo as seguintes atribuições: planejamento, execução e avaliação das ações de pós-graduação, bem como de pesquisa, inovação e extensão desenvolvidas no âmbito do campus.

Nessa linha, a atribuição da Função Gratificada para o exercício dos cargos ocupados pelo autor - Coordenação e Diretor de Pesquisa, Pós-Graduação e Extensão da Estrutura Administrativa do Campus de Alegre do Ifes - é compatível com a previsão legal. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade ou desvio de finalidade na designação realizada.

A tese da inicial, de que o autor tem direito ao recebimento da gratificação de maior valor (Cargo de Direção - CD), com base na nomenclatura e suposta superioridade das atribuições do cargo e por similaridade (isonomia) não tem embasamento jurídico.

De início, nenhum dos julgados colacionados na petição inicial (TRF5, AGTR: 46452 PE 2002.05.00.029632-5, Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima e TRF-1 - AMS: 36407 MG 96.01.36407-2, Relator: JUIZ LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 06/02/2001, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 12/03/2001 DJ p. 141) corrobora a tese autoral. Ambos adotam como premissa a equivalência de atribuições entre  Cargo de Direção e Função Gratificada e tratam de questão jurídica distinta da debatida nos presentes autos (incorporação e/ou incompatibilidade entre gratificações no contexto de sucessão legislativa).

Não tem êxito a tese autoral de que o Judiciário deve interferir para alterar a forma de distribuição das funções gratificadas e dos cargos de direção realizada pelo IFES, sob o fundamento de que por erro da Administração, teriam sido destinadas as CDs a cargos inferiores ao cargo de Diretor.

Nesse ponto, é irretocável a exposição jurídica da peça de defesa apresentada pelo IFES.

Conforme disposto na Lei nº 11.892/2008, cada IFES possui natureza jurídica de autarquia, detentora de autonomia administrativa, patrimonial, financeira, didático-pedagógica e disciplinar. No mesmo sentido, o art. 1º, §3º da Lei 12.677/2012 dispõe que caberá ao Ministério da Educação definir a distribuição entre as instituições federais de ensino dos cargos de direção e funções gratificadas.

Tendo em vista a disposição legislativa e orçamentária, é evidente que os Cargos de Direção e as Funções Gratificadas são finitos, cabendo à autoridade administrativa a distribuição de seus cargos conforme as prioridades legitimamente estabelecida nos seus órgãos constitutivos. Nesse ponto, é verossímil a alegação do IFES de que o quantitativo de cargos e funções gratificadas disponibilizados ao Campus Alegre é limitado e não permite que todos os setores sejam contemplados com Cargos de Direção – CD.

Conforme disposição da Súmula Vinculante 37, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Do mesmo modo, não cabe ao Poder Judiciário criar gratificação não prevista em lei (já que o quantitativo fixo de funções e cargos de direção criados por lei já foi distribuída a outros cargos em funções dentro do IFES), atribuí-la a uma determinada função não contemplada pela autoridade administrativa unicamente com base nas atribuições do cargo, que seriam "superiores" (apesar de compatíveis com o recebimento da função gratificada já paga), ou com base em suposta isonomia com servidores de outros campi que exerceram função semelhante.

Por essas mesmas razões, não tem êxito o pedido de pagamento de FG-5 para o período compreendido entre 01/04/2017 até 01/03/2018 na condição de "responsável pelo Setor de Agroecologia". Não foi demonstrada a edição da lei criadora da função, tampouco a devida designação formal do servidor a ocupá-la. Além disso, o autor não narrou na inicial, tampouco demonstrou que em tal período exerceu atividade estranha às atribuições inerentes ao seu cargo, conforme expressamente previsto no art. 2º da Lei 12.772/2012, que dispôs sobre a estruturação do Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal.

III. DISPOSITIVO

1. Por todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, extinguindo o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.”

Em razões recursais (evento 39), a apelante sustenta, em síntese, que:  i) é servidor do Ifes Campus Alegre e exerceu função de Coordenação e Diretor, Chefia de Pesquisa, Pós graduação e Extensão do Ifes Campus Alegre (CD-3) e recebeu pelo cargo de Função gratificada FG -1 e FG-2, ou seja recebeu por cargo inferior ao devido; ii) No mesmo período o Instituto Federal nomeou outros servidores para exercer funções gratificadas inferiores que receberam CD-3 quando deveriam receber pelo cargo FGs; que o Ifes nomeou os servidores e pagou pelos códigos de CDs e FGs sem levar em consideração as atribuições do cargo exercido; iii) da ocorrência de cerceamento de defesa; iv) que a parte autora requereu a produção de prova testemunhal  e depoimento pessoal que foi indeferida pela magistrado a quo; e v) ‘o Juízo não oportunizou o direito de ampla defesa da parte autora, pois é através dela que se chegará a conclusão se há a existência ou inexistência de responsabilidade civil e o dever de complementar as diferenças remuneratórias recebidas pelo autor ao exercer a função CD-3 e receber a função FG-1 e FG-2.”

Contrarrazões apresentadas pela apelada (evento 45) pugnando pela manutenção da sentença.

Sem manifestação do MPF.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001607682v2 e do código CRC 4e60b5a4.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 29/09/2023, às 14:04:48

Apelação Cível Nº 5004831-76.2019.4.02.5002/ES

VOTO

Consoante relatado, cuida-se de apelação, atribuída a minha relatoria por livre distribuição, interposta por W. L. D. L., representado por GEOVANA GALITO DE OLIVEIRA, OAB/ES 27.148, contra a sentença proferida pelo MM. Juíza Federal Substituta FERNANDA AKEMI MORIGAKI, da 1ª Vara Federal de Cachoeira de Itapemirim/RJ, nos autos da ação do procedimento comum ajuizada pelo apelante em face do INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO ESPÍRITO SANTO - IFES, que julgou improcedente o pedido que objetivava a condenação do Instituto requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas ao autor referente ao Cargo de Direção.

A sentença julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:

“II. FUNDAMENTAÇÃO

Indefiro a prejudicial da prescrição, tendo em vista que a parte autora já delimitou o seu pedido apenas às parcelas não prescritas da pretensão alegada, compreendidas entre 30/09/2014 até 01/02/2018, correspondente ao montante de R$ 309.017,16 (trezentos e nove mil dezessete reais e dezesseis centavos). Passo ao exame do mérito propriamente dito. A teor da 8.168/1991, as funções de confiança integrantes do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos a que se refere o art. 3º da Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987 foram transformados em Cargos de Direção (CD) e em Funções Gratificadas (FG), esta última atribuída ao exercício de função de direção, chefia, assessoramento, secretariado, entre outros, instituído com vencimento fixo (art. 2º da Lei nº 8.911/1994).  Conforme Portaria n° 221, de 1º de abril de 2013, o autor foi designado para exercer a Função Gratificada, código FG-2, de Coordenador de Pesquisa, Pós-Graduação e Extensão do Campus Alegre, tendo com atribuições: planejar, superintender, coordenar, fomentar e acompanhar a execução das atividades e políticas de pesquisa, pós-graduação, extensão e inovação tecnológica no campus. Ainda, pela Portaria nº 84, de 12 de janeiro de 2016, o autor foi designado para exercer a Função Gratificada, código FG-1, de diretor da Diretoria de Pesquisa, Pós-Graduação e Extensão do Campus Alegre, exercendo as seguintes atribuições: planejamento, execução e avaliação das ações de pós-graduação, bem como de pesquisa, inovação e extensão desenvolvidas no âmbito do campus.

Nessa linha, a atribuição da Função Gratificada para o exercício dos cargos ocupados pelo autor - Coordenação e Diretor de Pesquisa, Pós-Graduação e Extensão da Estrutura Administrativa do Campus de Alegre do Ifes - é compatível com a previsão legal. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade ou desvio de finalidade na designação realizada.

A tese da inicial, de que o autor tem direito ao recebimento da gratificação de maior valor (Cargo de Direção - CD), com base na nomenclatura e suposta superioridade das atribuições do cargo e por similaridade (isonomia) não tem embasamento jurídico.

De início, nenhum dos julgados colacionados na petição inicial (TRF5, AGTR: 46452 PE 2002.05.00.029632-5, Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima e TRF-1 - AMS: 36407 MG 96.01.36407-2, Relator: JUIZ LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 06/02/2001, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 12/03/2001 DJ p. 141) corrobora a tese autoral. Ambos adotam como premissa a equivalência de atribuições entre  Cargo de Direção e Função Gratificada e tratam de questão jurídica distinta da debatida nos presentes autos (incorporação e/ou incompatibilidade entre gratificações no contexto de sucessão legislativa).

Não tem êxito a tese autoral de que o Judiciário deve interferir para alterar a forma de distribuição das funções gratificadas e dos cargos de direção realizada pelo IFES, sob o fundamento de que por erro da Administração, teriam sido destinadas as CDs a cargos inferiores ao cargo de Diretor.

Nesse ponto, é irretocável a exposição jurídica da peça de defesa apresentada pelo IFES.

Conforme disposto na Lei nº 11.892/2008, cada IFES possui natureza jurídica de autarquia, detentora de autonomia administrativa, patrimonial, financeira, didático-pedagógica e disciplinar. No mesmo sentido, o art. 1º, §3º da Lei 12.677/2012 dispõe que caberá ao Ministério da Educação definir a distribuição entre as instituições federais de ensino dos cargos de direção e funções gratificadas.

Tendo em vista a disposição legislativa e orçamentária, é evidente que os Cargos de Direção e as Funções Gratificadas são finitos, cabendo à autoridade administrativa a distribuição de seus cargos conforme as prioridades legitimamente estabelecida nos seus órgãos constitutivos. Nesse ponto, é verossímil a alegação do IFES de que o quantitativo de cargos e funções gratificadas disponibilizados ao Campus Alegre é limitado e não permite que todos os setores sejam contemplados com Cargos de Direção – CD.

Conforme disposição da Súmula Vinculante 37, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Do mesmo modo, não cabe ao Poder Judiciário criar gratificação não prevista em lei (já que o quantitativo fixo de funções e cargos de direção criados por lei já foi distribuída a outros cargos em funções dentro do IFES), atribuí-la a uma determinada função não contemplada pela autoridade administrativa unicamente com base nas atribuições do cargo, que seriam "superiores" (apesar de compatíveis com o recebimento da função gratificada já paga), ou com base em suposta isonomia com servidores de outros campi que exerceram função semelhante.

Por essas mesmas razões, não tem êxito o pedido de pagamento de FG-5 para o período compreendido entre 01/04/2017 até 01/03/2018 na condição de "responsável pelo Setor de Agroecologia". Não foi demonstrada a edição da lei criadora da função, tampouco a devida designação formal do servidor a ocupá-la. Além disso, o autor não narrou na inicial, tampouco demonstrou que em tal período exerceu atividade estranha às atribuições inerentes ao seu cargo, conforme expressamente previsto no art. 2º da Lei 12.772/2012, que dispôs sobre a estruturação do Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal.

III. DISPOSITIVO

1. Por todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, extinguindo o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.”

Em razões recursais (evento 39), a apelante sustenta, em síntese, que:  i) é servidor do Ifes Campus Alegre e exerceu função de Coordenação e Diretor, Chefia de Pesquisa, Pós graduação e Extensão do Ifes Campus Alegre (CD-3) e recebeu pelo cargo de Função gratificada FG -1 e FG-2, ou seja recebeu por cargo inferior ao devido; ii) No mesmo período o Instituto Federal nomeou outros servidores para exercer funções gratificadas inferiores que receberam CD-3 quando deveriam receber pelo cargo FGs; que o Ifes nomeou os servidores e pagou pelos códigos de CDs e FGs sem levar em consideração as atribuições do cargo exercido; iii) da ocorrência de cerceamento de defesa; iv) que a parte autora requereu a produção de prova testemunhal  e depoimento pessoal que foi indeferida pela magistrado a quo; e v) ‘o Juízo não oportunizou o direito de ampla defesa da parte autora, pois é através dela que se chegará a conclusão se há a existência ou inexistência de responsabilidade civil e o dever de complementar as diferenças remuneratórias recebidas pelo autor ao exercer a função CD-3 e receber a função FG-1 e FG-2.”

Contrarrazões apresentadas pela apelada (evento 45) pugnando pela manutenção da sentença.

Inicialmente, nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil, caberá ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Outrossim, nos termos do parágrafo único do referido artigo, o Juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

 Dessa forma, cabe ao juiz decidir, motivadamente, sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias.

Portanto, não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de prova testemunhal e depoimento pessoal. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE COBRANÇA DE TAXA DE JUROS EXCESSIVA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS PACTUADA. LEGALIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, TAC E TEC. INEXISTÊNCIA DE COBRANÇA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção ou complementação de prova. Cabe ao juiz decidir sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias. Precedentes.

2. "A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade" (Súmula 382 do STJ).

3. O Tribunal de origem, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, concluiu que não ficou comprovado o abuso na taxa de juros remuneratórios praticada, que está comprovada nos autos a pactuação da capitalização dos juros e que não houve cobrança de comissão de permanência, de TAC e de TEC. Alterar tal entendimento demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória e análise de cláusulas contratuais, inviável em sede de recurso especial, nos termos das Súmulas 5 e 7 do STJ.

4. Agravo interno desprovido (STJ, 4ª Turma, AgInt no AREsp 1993573, Rel. Min. RAUL ARAUJO, DJe 29.6.2022) (grifos nossos).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. MAGISTRADO. DESTINATÁRIO DA PROVA. REVISÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. USO OFF LABEL. POSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. Não há falar em omissão ou negativa de prestação jurisdicional, na medida em que o Tribunal estadual dirimiu, fundamentadamente, a questão que lhe foi submetida, apreciando a controvérsia posta nos autos.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, cabe ao Juiz, como destinatário final da prova, respeitando os limites adotados pelo CPC, decidir pela produção probatória necessária à formação do seu convencimento.

3.1.A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice da Súmula nº 7 do STJ.

4. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).

5. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

6. Agravo interno não provido.

(STJ, 3ª Turma, AgInt no AREsp 1924658, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, DJe 8.6.2022) (grifos nossos).

Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Ademais, as provas testemunhais e o depoimento pessoal não mudariam as conclusões adotadas na sentença, considerando que a concessão de funções de confiança e/ou cargos de direção/comissão são matérias de discricionariedade da Administração Pública.

No sentido de que a designação para função comissionada ou para cargo em comissão configura ato administrativo discricionário, submetido exclusivamente à conveniência e oportunidade da Administração Pública, de livre nomeação e exoneração, já decidiu esta Corte Regional, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ARTS. 98 A 102 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 (CPC/2015). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS AO GOZO DO BENEFÍCIO. INDEFERIMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE O COLOCOU EM DISPONIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE PERSEGUIÇÃO NÃO COMPROVADA. RESTABELECIMENTO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE NÃO CONFIGURADA. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO.  ART.  37,  INCISO  II,  DA  CRFB/88. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. ART. 85, § 11, DO CPC/15. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O cerne da controvérsia ora posta a desate cinge-se em analisar a possibilidade de (i) anulação do ato que colocou o autor, ora recorrente, em disponibilidade, e, em consequência, condenar a ré, ora recorrida, a promover a lotação do demandante em qualquer uma das coordenadorias do Arquivo Nacional ou setores a elas subordinados, em especial na COPED, a fim de que o autor volte a exercer função compatível com seu currículo, (ii) restabelecimento do pagamento da FCT nível 5, e (iii) pagamento de indenização por danos morais em valor não inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. (...)

12. A designação para função comissionada ou para cargo em comissão configura ato administrativo discricionário, submetido exclusivamente à conveniência e oportunidade da Administração Pública, de livre nomeação e exoneração, levando-se em conta a relação de confiança entre o nomeado e o seu superior hierárquico, sendo vedado ao Poder Judiciário adentrar-se na seara do mérito administrativo.

13. Na hipótese em testilha, a dedicação com presteza e afinco à Administração Pública Federal não assegura ao autor o direito subjetivo à nomeação para o exercício de função comissionada, o que fica sempre sujeito à oportunidade e conveniência da Administração. Assim, reconhecendo-se a legalidade e legitimidade da atuação administrativa, condenar a União a restabelecer o pagamento da função comissionada outrora desempenhada pelo demandante importaria em adentrar no mérito administrativo, seara que não pode ser invadida pelo Judiciário.

14. Não obstante os elementos trazidos nos autos, que incluem documentos evidenciando a formação acadêmica do autor e a sua trajetória profissionale sem adentrar no mérito das qualidades pessoais e profissionais do servidor, o fato é que, consoante a disciplina constitucional (artigo 37, inciso II, da CRFB/88), a  Administração Pública possui discricionariedade para nomear e exonerar livremente o ocupante de função comissionada, optando por escolher, dentre os considerados aptos a preenchê-lo, aquele que gozar da confiança necessária para tanto. Dessa forma, inexiste, na espécie, direito subjetivo ao exercício de função gratificada, pois referida escolha pela Administração encontra-se no âmbito de sua discricionariedade, conveniência e oportunidade.

15. Não há que se falar em "retribuição" ao autor com fulcro no artigo 62 da Lei n.º 8.112/90, porque inexistem nestes autos elementos que demonstrem que o servidor venha exercendo cargo em comissão de direção, chefia ou assessoramento ou função comissionada no Arquivo Nacional no período pleiteado.     

16. Ainda que o apelante conseguisse demonstrar eventual ilegalidade ou imoralidade na escolha do atual ocupante da função almejada, nada demonstra nestes autos que somente ele, dentro do quadro de pessoal do Arquivo Nacional, seria o único apto a ocupar a função pretendida.

17. Em matéria de responsabilidade civil, por outro lado, adota-se a teoria da causalidade adequada, a qual define “causa” como “aquele fato a que o dano se liga com força de necessidade”; ou seja, o fato que, se não existisse, não ocorreria o dano.

18. Nem todo aborrecimento ou falha administrativa justifica a condenação ao pagamento por danos morais, se não existe lesão efetiva à dignidade da pessoa humana. A colocação de um servidor em disponibilização e a sua exoneração do exercício de função comissionada não caracterizam, de plano, a ocorrência de situações humilhantes, vexatórias ou que causem algum distúrbio psíquico mais sério a ponto de gerar o malsinado dano moral.

19. Na espécie, a decisão de colocação de um servidor em disponibilização e a sua exoneração do exercício de função comissionada não constituem motivo suficiente para a configuração do alegado dano moral, passível de indenização, mormente considerando que são atos inseridos no poder discricionário da Administração Pública e que o autor não demonstrou ilegalidade a ensejar a sua anulação pelo Poder Judiciário.

20. No tocante à verba honorária, o egrégio Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado Administrativo n.º 07, no qual restou definido que "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.".

21. Considerando que a sentença ora combatida foi publicada em 26 de agosto de 2019, o desprovimento dado ao apelo e levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, ficam os honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento), a teor do estatuído no art. 85, § 11, do novel Estatuto Processual Civil.

22. Apelação conhecida e improvida.

(TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0021311-63.2009.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, julg. em 7.12.2020) (grifos nossos)

Ademais, a própria distribuição de funções de confiança e cargos de direção dentro de cada Instituto Federal é uma questão de mérito administrativo, pois cada campus tem a sua própria estrutura administrativa e suas peculiaridades.

Dessa forma, não é possível verificar nenhuma irregularidade na concessão das funções FG2 e FG1, ao invés do cargo de direção CD-3.

Em conclusão, a sentença deve ser mantida para julgar improcedente o pedido.

No mais, conforme orientação da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017).

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001607683v2 e do código CRC 79ebbc6f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 29/09/2023, às 14:04:52

Apelação Cível Nº 5004831-76.2019.4.02.5002/ES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. FUNÇÃO DE CONFIANÇA E FUNÇÃO DE DIREÇÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.

1. Apelação cível em face de sentença que julgou improcedente o pedido que objetivava a condenação do Instituto requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas ao autor referente ao Cargo de Direção.

2. Nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil, caberá ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Dessa forma, cabe ao juiz decidir, motivadamente, sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias.

3. Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de prova testemunhal e depoimento pessoal (STJ, 4ª Turma, AgInt no AREsp 1993573, Rel. Min. RAUL ARAUJO, DJe 29.6.2022; STJ, 3ª Turma, AgInt no AREsp 1924658, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, DJe 8.6.2022).

4.  Inexistência de cerceamento de defesa nos autos. Ademais, as provas testemunhais e o depoimento pessoal não mudariam as conclusões adotadas na sentença, considerando que a concessão de funções de confiança e/ou cargos de direção/comissão são matérias de discricionariedade da Administração Pública.

5. No sentido de que a designação para função comissionada ou para cargo em comissão configura ato administrativo discricionário, submetido exclusivamente à conveniência e oportunidade da Administração Pública, de livre nomeação e exoneração, já decidiu esta Corte Regional (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0021311-63.2009.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, julg. em 7.12.2020).

6. A própria distribuição de funções de confiança e cargos de direção dentro de cada Instituto Federal é uma questão de mérito administrativo, pois cada campus tem a sua própria estrutura administrativa e suas peculiaridades. Dessa forma, não é possível verificar nenhuma irregularidade na concessão das funções FG2 e FG1, ao invés do cargo de direção CD-3.

7. Na espécie, considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017).

8. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de setembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001607684v3 e do código CRC 028b0560.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 29/09/2023, às 14:04:55

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/09/2023

Apelação Cível Nº 5004831-76.2019.4.02.5002/ES

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GABINETE 13 - Desembargador Federal ALCIDES MARTINS.