Apelação Cível Nº 5000420-63.2021.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação (ev. 1, APELAÇÃO7), interposta pelo INSS, contra a sentença (ev. 1, SENT6) que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder, em favor da autora originária, o benefício previdenciário de auxílio-doença.
Em razões recursais, o INSS requer, em síntese, a fixação de data para a cessação do benefício, nos termos dos §§ 8º e 9º da Lei nº 8.213/91.
Contrarrazões do autor (ev. 1, CONTRAZAP8).
O Parquet Federal restituiu os autos, sem manifestação sobre o mérito do recurso (ev. 5).
Diante da notícia do falecimento da autora, deferiu-se a habilitação de J. A. (ev. 26, DESPADEC1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação (ev. 1, APELAÇÃO7), interposta pelo INSS, contra a sentença (ev. 1, SENT6) que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder, em favor da autora originária, o benefício previdenciário de auxílio-doença.
Sebastiana de Fátima, trabalhadora urbana e segurada empregada doméstica, afirmou que não logrou êxito em dar continuidade ao seu trabalho, devido às doenças que a afligiam. Teve indeferido seu requerimento de auxílio-doença, pois a perícia do INSS constatou a inexistência de incapacidade laborativa.
Quanto aos benefícios por incapacidade, o benefício previdenciário de auxílio-doença é disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será concedido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez está previsto nos art. 42 e seguintes da mesma Lei:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para essas duas prestações é exigido, como regra geral, o cumprimento de requisito da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Dentre os requisitos exigidos para a concessão e manutenção dessas prestações, destaca-se a incapacidade, que é o risco social coberto em ambos os casos. No caso do auxílio-doença, a incapacidade coberta é provisória (temporária) e/ou parcial (para o desempenho da atividade habitualmente exercida pelo segurado), enquanto que, para a aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser permanente e para o exercício de toda e qualquer atividade profissional que assegure a subsistência do segurado.
Assim, da leitura dos aludidos artigos, conclui-se que, para fazer jus aos benefícios ora pleiteados, deverá a parte autora satisfazer cumulativamente três requisitos: (i) incapacidade; (ii) carência, quando for o caso; e (iii) qualidade de segurado.
No presente caso, restam incontroversos a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.
No tocante ao requisito da incapacidade laborativa, a perícia judicial indicou que a autora possuía anemia, hiper-uricemia, esteatose hepática, diabetes mellitus descompensada, hérnia abdominal pós cirurgia de vesícula e incontinência urinária por cistocele. Verificou que tais patologias não decorriam do trabalho exercido. Constatou que a periciada vinha de tratamento de câncer de colo uterino, quando passou por quimioterapia, radioterapia e braquiterapia. Concluiu pela incapacidade laborativa total e temporária (ev. 1, CONT5, pgs. 24/25).
Por isso, uma vez demonstrado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação, foi corretamente concedido o benefício de auxílio-doença à parte autora.
Quanto ao termo inicial, esse deve, em regra, ser fixado na data do requerimento administrativo ou da indevida cessação do benefício, a teor do art. 43 da Lei nº 8.213/91. Na hipótese de inexistência de requerimento administrativo ou de concessão anterior de auxílio-doença, considera-se a citação como termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, "haja vista que o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos” (STJ, Quinta Turma, AgRg no AREsp 95.471/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 09/05/2012).
Neste sentido, o seguinte julgado:
A Terceira Seção pacificou o entendimento de que, na ausência de postulação na via administrativa, é a citação, e não a juntada do laudo pericial aos autos, que deve nortear o termo inicial dos benefícios de cunho acidentário, bem como os devidos em decorrência de invalidez.
(EDcl no REsp nº 1.349.703/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 10/05/2013)
Tal entendimento, ademais, foi confirmado em sede de recurso repetitivo:
A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa.
(REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014).
No caso concreto, portanto, a data de início de benefício deveria, a rigor, ser fixada na data de entrada do requerimento administrativo, em 23/01/2013.
Nada obstante, aplica-se à hipótese dos autos a Súmula nº 85 do STJ, devendo o termo inicial do benefício ser fixado em 02/04/2013, cinco anos antes do ajuizamento da ação, em 02/04/2018. Leia-se:
Súmula nº 85 do STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública fi gure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação
O tema trazido pelo recurso envolve a regra do cancelamento automático do auxílio-doença concedido judicialmente após determinado transcurso de tempo, conhecida por “alta programada”.
Até recentemente, a Jurisprudência considerava dois principais óbices à aplicação da alta programada: (i) a falta de amparo legal, haja vista que o tema estava sendo regulado, apenas pelo RPS (Decreto n. 3.048/99); e (ii) a necessidade de prévia perícia médica que atestasse a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garantisse a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
São diversos os precedentes do c. STJ nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DO BENEFÍCIO À MÍNGUA DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE.
1. O procedimento conhecido por "alta programada", em que a autarquia previdenciária, ao conceder benefício de auxílio-doença, fixa previamente o prazo para o retorno do segurado à atividade laborativa, à míngua de nova perícia, não encontra respaldo na legislação federal.
2. Em atenção ao art. 62 da Lei n. 8.213/91, faz-se imprescindível que, no caso concreto, o INSS promova nova perícia médica, em ordem a que o segurado retorne às atividades habituais apenas quando efetivamente constatada a restauração de sua capacidade laborativa.
3. No que regulamentou a "alta programada", o art. 78 do Decreto 3.048/99, à época dos fatos (ano de 2007), desbordou da diretriz traçada no art. 62 da Lei n. 8.213/91.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 997248, Primeira Turma. Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 12.03.2018) – g.n.
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ. NECESSIDADE DE AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança contra ato praticado pelo Chefe da Agência do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em Várzea Grande/MT, com o objetivo de restabelecer o seu benefício de auxílio-doença.
II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da alta médica programada para cancelamento automático do benefício previdenciário de auxílio-doença, sem que haja prévia perícia médica que ateste a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido: AgInt no REsp 1547268/MT, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 10/11/2017; AgInt no AREsp 968.191/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 20/10/2017.
III - Agravo interno improvido
(AgInt no AREsp 974370, Segunda Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 14.02.2018) – g.n.
Isso gerava uma situação relativamente comum em que a concessão judicial de benefícios de auxílio-doença, inclusive em sede de antecipação de tutela, durava períodos incompatíveis com a própria natureza da incapacidade e com a temporariedade do benefício, prolongando-se por muitos anos, sem realização de qualquer nova perícia médica.
Isso motivou a alteração da legislação, que se deu com a conversão da MP nº 767/17 na Lei nº 13.457/17 e superou o óbice da falta de amparo legal, com inserção dos §§ 8º e 9º no art. 60 da Lei de Benefícios, conforme se observa:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Vale mencionar que as regras trazidas pela MP 767/2017, posteriormente convertidas na Lei n. 13.457/2017, somente são aplicáveis às decisões proferidas após sua vigência. É esse o entendimento recentemente manifestado pela Segunda Turma do c. STJ:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Em período anterior à vigência da Medida Provisória n. 767/2017, convertida na Lei n. 13.457/2017, este Superior Tribunal firmou entendimento de que é indevido o cancelamento do benefício de auxílio-doença com base no programa de cobertura previdenciária estimada, tendo em vista a falta de amparo legal e a necessidade de observar a ampla defesa e o contraditório.
2. O contexto fático do presente caso (2007) antecedeu a nova regulação da matéria, razão pela qual se aplica o posicionamento anteriormente firmado por esta Corte de Justiça.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1604876, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 20.08.2018)
Assim, a legislação passou a determinar que o ato judicial que conceda ou a restabeleça o benefício do auxílio-doença deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Não o fazendo, o prazo será de cento e vinte dias.
Tais disposições não me parecem antijurídicas. O benefício de auxílio-doença se destina, primordialmente, à cobertura de incapacidade laborativa temporária, razão pela qual é razoável que, no ato de concessão seja estabelecido um prazo esperado de duração da incapacidade.
Entendo que não fere qualquer norma legal ou constitucional atribuir ao segurado o dever de, caso entenda que permanece incapaz após o decurso de tal prazo, contatar a autarquia previdenciária (ou a autoridade judicial) a fim de prorrogar seu benefício. Justamente ao contrário, seria frontalmente contrário à própria natureza do benefício simplesmente deixar de fixar qualquer prazo para a sua duração, bem como seria ineficiente e irrazoável exigir, em todos os casos, essa “perícia de saída”, dado que há inúmeras circunstâncias em que o próprio segurado reconhece ter recuperado sua condição laborativa ou em que é possível fixar com razoável precisão o tempo de duração da incapacidade.
Deve ser ressaltado, ainda, que na hipótese de manifestação do segurado pleiteando a prorrogação do benefício, seja administrativamente, seja judicialmente, a suspensão somente poderá ser realizada após nova perícia, no primeiro caso, ou decisão judicial, no segundo.
Assim, no que diz respeito à alta programada aos benefícios concedidos judicialmente, devem ser observados os seguintes critérios:
i. As alterações promovidas pela MP nº 767/2017, convertida na Lei nº 13.457/2017, não se aplicam às decisões proferidas antes de sua entrada em vigor;
ii. Após, o ato judicial que determinar a concessão ou reativação do auxílio-doença deverá fixar um prazo estimado para duração do benefício. Não o fazendo, o prazo será de cento e vinte dias;
Antes do término do referido prazo, caberá ao segurado, caso entenda que se mantém a incapacidade laborativa, peticionar ao juízo pleiteando a prorrogação do benefício.
No caso concreto, tendo em vista (i) a natureza e a gravidade das enfermidades que acometem a parte autora; e (ii) que não há notícia nos autos de recuperação da autora originária até o óbito, entendo que é razoável fixar o prazo de duração do benefício até a data do óbito, em 24/10/2021, (cf. ev. 15, CERTOBT5), devendo o recurso ser parcialmente provido.
Quanto aos juros de mora e a correção monetária de todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, importante registrar que a aplicação dos índices de correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Sem honorários recursais, em razão do parcial provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).
Na forma do art. 85, §4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários sucumbenciais será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001607274v54 e do código CRC a6910c65.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 17/9/2023, às 18:32:42