Apelação/Remessa Necessária Nº 5009639-25.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos tempestivamente pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face do acórdão indexado nos eventos 12/13, cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO ENTENDIMENTO FIXADO NO RE 1.063.187. TEMA 962. COMPENSAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA.
1. Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (evento 24) e pela ARAFER COMERCIO E SERVICOS LTDA (evento 25) em face de sentença (evento 16) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES que concedeu em parte a segurança, extinguindo o processo com fundamento no art. 487, I, do CPC para i) PRONUNCIAR A PRESCRIÇÃO quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu a impetração do presente mandado de segurança (01/04/2022); ii) DETERMINAR à autoridade coatora que se abstenha de exigir da parte autora o IRPJ e a CSLL incidentes sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão do indébito tributário (via judicial ou administrativa) e de levantamento de depósitos judiciais realizados pelo contribuinte, inclusive decorrentes de demandas/compensações futuras, nos limites desta decisão; iii) DECLARAR o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do IRPJ E CSLL, mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a modulação dos efeitos acima referida, bem como o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil; iv) DETERMINAR que, sobre o valor a ser compensado, seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido; e v) DETERMINAR à autoridade impetrada que se abstenha de impedir o exercício dos direitos em tela da impetrante, bem como de promover a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em questão, a qualquer título, afastadas quaisquer autuações, restrições, negativas de expedição de certidão negativa de débitos, multas, imposições, penalidades ou inscrições em quaisquer órgãos ou cadastros por inadimplemento.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.063.187/SC, fixou por maioria, a seguinte tese (Tema 962): “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário."
3. Transmutada a natureza dos juros da taxa SELIC, incidente na repetição de indébito tributário, outrora compreendida como lucros cessantes pela Corte do Superior Tribunal de Justiça, e atualmente como indenização por dano emergente, na esteira da compreensão da Suprema Corte nos autos do RE 1.063.187/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, não há razão para deixar de aplicar o mesmo entendimento também em relação ao PIS e à COFINS.
4. Ainda que possam transitar pela contabilidade da empresa, as verbas relativas ao dano emergente não se enquadram no conceito de receita, exatamente por configurar mera recomposição patrimonial, ao contrário do que ocorre com os denominados lucros cessantes, que incrementam o patrimônio da empresa e, por sua vez, serão considerados receita para fins de incidência de PIS/COFINS.
5. Confirma-se o direito da Impetrantes de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa à Taxa Selic auferida em repetição de indébito tributário, mantendo-se a sentença somente em relação à possibilidade de compensação.
6. Acolhida a pretensão da União Federal em relação à aplicação da modulação fixada no RE 1.063.187/SC, para que incida a IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS nos depósitos judiciais, mesmo os não tributários, na medida em que o que restou decidido no Tema 962 se restringe exclusivamente às repetições de indébito tributário.
7. Não é demais lembrar que recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, em Juízo de Retratação, rejulgou os temas repetitivos 504 e 505, reafirmando que apenas nas repetições de indébito tributário se poderia excluir a SELIC da base de cálculo do IR e CSLL, estando expressamente afastado adotar a mesma natureza para a SELIC aplicada aos depósitos judiciais tributários, muito menos estender o raciocínio do Tema 962 para toda e qualquer repetição de indébito ou depósito judicial.
8. Mantida a sentença quanto à possibilidade de compensação na seara administrativa com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil.
9. O mandado de segurança foi impetrado em 01.04.2022, ou seja, posteriormente à data do início do julgamento do mérito do aludido RE n. 1.063.187/SC (17/09/21). Sendo assim, a modulação de efeitos alcança o caso destes autos, visto que a ação foi ajuizada posteriormente ao marco temporal fixado pela Corte Suprema.
10. Com a edição da Lei n. 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
11. Remessa necessária e recurso de apelação da União Federal parcialmente providos para que seja para que seja aplicada a modulação fixada nos embargos de declaração no RE n.1.063.187/SC e para permitir que a Impetrada exija da parte Impetrante o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS incidentes sobre os valores atinentes à taxa Selic. Apelação da ARAFER COMERCIO E SERVIÇOS LTDA parcialmente provida tão somente para que que a autoridade coatora se abstenha de exigir o PIS e a COFINS incidentes sobre a Taxa SELIC nas repetições de indébito tributário (judicial e administrativa), inclusive decorrentes de demandas/compensações futuras, nos limites desta decisão.
Em suas razões recursais, a embargante UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL sustenta que o acórdão embargado incorreu em omissão, contradição e obscuridade.
Alega haver contradição da tese fixada com a parte dispositiva do acórdão, uma vez que aquela se refere, tão somente, à discussão sobre imposto de renda pessoa jurídica – IRPJ, enquanto o dispositivo deu interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, que trata, exclusivamente, sobre imposto de renda pessoa física - IRPF.
Aponta obscuridade no que toca à abrangência (ou não) da tese aos pedidos de restituição, compensação e de levantamento de depósitos judiciais, quando ausente o ilícito pressuposto no julgado ou qualquer cobrança indevida por parte da Fazenda Pública, bem como em relação aos juros de mora avençados em contratos entre particulares.
Salienta ter havido omissão quanto ao pedido de modulação dos efeitos da decisão.
Por fim, a União Federal/Fazenda Nacional faz os seguintes pedidos:
“Pelo exposto, a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) requer:
a) sejam acolhidos os presentes embargos, conferindo-se efeitos infringentes, a fim de restar anulado o julgamento originário, tendo em vista o julgamento em sede de embargos de declaração do Tema 962 do STF, que expressamente afastou os seus efeitos das questões relativas a depósitos judiciais;
b) a supressão das omissões apontadas em relação os artigos 489, 926 e 927 do CPC/2015, bem assim ao art. 153, III, e ao art. 195, I, “c”, da CF, ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, do art. 43, inc. II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, art. 2º-A, §2º, da Lei nº 9.703/98, art. 2º da Lei nº 7.689/88, e, assim sendo, que seja promovida a readequação do acórdão regional ao decidido pelo STJ no REsp n.º 1.138.695 submetido ao rito do art.543-C do CPC, conforme acima explicitado, e quanto mais não seja, para fins de prequestionamento de toda a matéria jurídica aqui tratada, em face das Súmulas 282 e 356 do STF e 98 e 211 do STJ.”
Contrarrazões no evento 26.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Nos termos do relatório, a embargante UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL sustenta que o acórdão embargado incorreu em omissão, contradição e obscuridade.
Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Os embargos de declaração têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I a III do Art. 1.022 do novo Código de Processo Civil. Como regra, é recurso integrativo que objetiva sanar da decisão embargada vício de contradição, obscuridade e/ou erro material, porventura presentes em decisão judicial, contribuindo dessa forma, para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, ou ainda, quando se verificar a existência de omissão em relação a algum ponto sobre o qual o Tribunal deveria se pronunciar e não o fez.
Os embargos de declaração da União Federal devem ser desprovidos.
Os fundamentos apresentados pela embargante dizem respeito à existência de contradição da tese fixada com a parte dispositiva do acórdão, pois alega que a interpretação conforme à Constituição Federal dada ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, que trata, exclusivamente, sobre imposto de renda pessoa física – IRPF foi utilizada para conceder o direito de estender o que restou decidido no Tema 962 pelo STF ao PIS e à COFINS, e a obscuridade quanto à abrangência da decisão e a modulação de efeitos.
Foi fundamentado no voto condutor que a jurisprudência vem se posicionando no sentido de aplicar a nova perspectiva relativa à natureza jurídica da taxa SELIC na repetição de indébito ao PIS e à COFINS, na linha do que decidiu a Suprema Corte no RE 1.063.187/SC. Vejamos:
“Como visto, a jurisprudência vem se posicionando no sentido de que, ainda que possam transitar pela contabilidade da empresa, as verbas relativas ao dano emergente não se enquadram no conceito de receita, exatamente por configurar mera recomposição patrimonial, ao contrário do que ocorre com os denominados lucros cessantes, que incrementam o patrimônio da empresa e, por sua vez, serão considerados receita para fins de incidência de PIS/COFINS.
Sendo adotada uma nova perspectiva relativa à natureza jurídica da taxa SELIC na repetição de indébito, não há razão para também deixar de afastar a incidência da contribuição ao PIS e a COFINS, na linha do que decidiu a Suprema Corte no citado RE 1.063.187/SC.
A propósito, destaco que questão semelhante ao destes autos já foi enfrentada por esta Turma, que concluiu por afastar tanto a incidência de IRPJ e CSLL quanto da contribuição para o PIS e COFINS sobre a taxa SELIC incidente repetição de indébitos tributários, conforme se observa do seguinte julgado:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS E LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. QUESTÃO SUBMETIDA AO PLENÁRIO DO STF NO RE 1.063.187/SC.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que denegou a segurança referente ao reconhecimento do direito ao não recolhimento de IRPJ, de CSLL, de PIS e de COFINS sobre os montantes recebidos a título de correção monetária e juros moratórios representados pela taxa SELIC decorrentes de levantamentos de depósitos ou de repetições de indébito na via administrativa e/ou judicial.
2. De imediato, cumpre esclarecer que a questão posta nos presentes autos, relativamente ao IRPJ e à CSLL, foi recentemente julgada pelo Egrégio STF, no bojo do RE 1.063.187/SC sob a sistemática de Repercussão Geral. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”
3. Sobre o tema, nos processos de minha Relatoria, vinha decidindo conforme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, fixada em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.138.695/SC, de relatoria do Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques, onde se decidiu que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”, como receitas financeiras por excelência. No que se refere aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, decidiu-se que, “inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
4. Ocorre que, diante do recente pronunciamento do STF, de modo a vincular futuras decisões proferidas por este Juízo, impõe-se reconhecer o direito da Apelante de afastar o IRPJ e a CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
5. Para a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o voto de lavra do Ministre Dias Toffoli, “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.”
6. Assim, o Supremo deu interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), na medida em que, a prevalecer a legislação impugnada, a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário sempre comporia a base de incidência do imposto de renda (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), o que não se sustenta a partir da análise dos referidos tributos, da natureza jurídica dos juros de mora decorrentes da lei e da indivisibilidade da taxa.
7. No que se refere ao PIS e a COFINS incidentes sobre a taxa SELIC nos levantamentos de depósitos judiciais e nas restituições de indébito tributário administrativas e/ou judiciais, o mesmo entendimento deverá ser aplicado.
8. Seja no regime cumulativo ou no não cumulativo, o PIS e a Cofins possuem como base de cálculo o 'faturamento mensal', equivalente à 'receita bruta'. Assim, ainda que no sistema não cumulativo se tenha ampliado a base de cálculo para abranger "todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”, por certo, para sofrer a incidência das exações os valores deverão integrar propriamente o conceito de receita.
9. No que se refere à incidência ou não do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal entende que "receita bruta e faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos equivalentes e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresarias típicas" (RE 776474 AgR/RS).
10. Assim, ainda que possam transitar pela contabilidade da empresa, as verbas relativas ao dano emergente não se enquadram no conceito de receita, exatamente por representarem mera recomposição patrimonial, ao contrário do que ocorre com os denominados lucros cessantes, que incrementam o patrimônio da empresa e, por sua vez, serão considerados receita para fins de incidência de PIS/Cofins.
11. A compensação do indébito eventualmente existente deverá ocorrer na seara administrativa, por iniciativa do contribuinte, após o trânsito em julgado, conforme art. 170-A do CTN, seguindo as normas vigentes à época do encontro de contas e sob o crivo da autoridade fazendária, que deverá efetivar a fiscalização cabível e em consonância com que restar decidido em definitivo nesta demanda, incumbindo à Impetrante apresentar a documentação hábil que permita a identificação dos valores a serem compensados.
12. Cumpre prover o presente recurso para afastar a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de levantamento de depósitos judiciais e de repetição de indébito tributário judicial e/ou administrativa, bem como declarar o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado desta decisão judicial, conforme art. 170-A do CTN.”
(TRF2- AC N° 5087210-97.2021.4.02.5101/RJ, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 19/10/2021)
Desse modo, entendo que constitui direito da Impetrante excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa à Taxa Selic auferida na repetição de indébito tributário, na via judicial e/ou administrativa, tal como ficou estabelecido na sentença apelada.
Embora se possa depreender da inicial da autora a pretensão de não incluir quaisquer juros moratórios incidentes na repetição de todo e qualquer indébito e/ou depósitos judiciais, mesmo os não tributários, deve ser reformada a sentença na parte em que admitiu a exclusão da taxa SELIC no levantamento de depósitos judiciais realizados pelo contribuinte, inclusive decorrentes de demandas/compensações futuras.”
Logo, por se tratar de entendimento adotado por esta Turma Especializada, inexiste contradição na adoção das mesmas razões de decidir do STF quanto à taxa SELIC incidente no IRPJ e na CSLL para o PIS e à COFINS, tão somente para as repetições de indébito tributárias.
Todavia como constou no voto condutor, o entendimento não se estende aos valores relativos à Taxa SELIC sobre levantamentos de depósitos judiciais realizados pelo contribuinte, em nenhuma circunstância. Isso foi expressamente ressaltado no dispositivo do voto condutor. Vejamos:
“5. CONCLUSÃO:
A remessa necessária e o recurso de apelação da União Federal devem ser parcialmente providos para que os efeitos da modulação fixada nos embargos de declaração no RE 1.063.187, julgados em 17.09.2021, alcancem esta ação, em razão de ter sido ajuizada em 01.04.2022, devendo ser reformada a sentença para que haja a incidência da IRPJ e CSLL e de PIS e COFINS sobre os valores atinentes à Taxa SELIC sobre de levantamentos de depósitos judiciais realizados pelo contribuinte, inclusive decorrentes de demandas/compensações futuras, nos limites desta decisão.
Por sua vez, a apelação da ARAFER COMERCIO E SERVICOS LTDA deve ser parcialmente provida tão somente para que a autoridade coatora se abstenha de exigir o PIS e a COFINS incidentes sobre a Taxa SELIC nas repetições de indébito tributário (judicial e administrativa) , inclusive decorrentes de demandas/compensações futuras, nos limites desta decisão.” (grifos nossos)
Em síntese, o dispositivo do voto condutor foi claro ao dar parcial provimento à apelação da ARAFER COMERCIO SERVIÇOS LTDA para que a autoridade coatora se abstenha de exigir o PIS e a COFINS incidentes sobre a Taxa SELIC, além do IRPJ e da CSLL incidentes sobre a Taxa SELIC, que haviam sido corretamente providos na sentença apelada.
Também foi detalhadamente esclarecido que, em razão de o mandado de segurança ter sido impetrado em 01.04.2022 (após 17.09.2021), os efeitos da modulação estabelecida pelo STF abrangem esta ação.
Deste modo, a parte impetrante (embargada) poderá compensar somente os valores atinentes a IRPJ, CSLL, PIS e COFINS incidentes sobre a Taxa Selic nas repetições de indébito tributário a partir de 17.09.2021.
Foi disposto no acórdão que a União Federal (embargante) não está impedida de cobrar os valores relativos a IRPJ, CSLL, PIS e COFINS incidentes sobre a Taxa SELIC em depósitos judiciais realizados pelo contribuinte, por não terem sido objeto da Tese firmada pelo STF no Tema 962.
Não foi objeto da demanda qualquer discussão acerca de tributos incidentes sobre contratos particulares, logo, não há vício no acórdão com relação a este ponto.
CONCLUSÃO
Em síntese: os embargos de declaração da União Federal/Fazenda Nacional devem ser desprovidos, pois o acórdão embargado não contém quaisquer dos vícios apontados.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001607206v5 e do código CRC 9ae509b0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 05/10/2023, às 14:12:57