Apelação/Remessa Necessária Nº 5060920-11.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de Apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedente o pedido deduzido neste Mandado de Segurança.
A hipótese é de Mandado de Segurança impetrado por R CARGO LOGISTICA LTDA em face de ato coator imputado ao DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DRF/RJ, que objetiva a (i) a declaração da não incidência do PIS e da COFINS sobre as parcelas apuradas a título de taxa SELIC recebidas em razão de repetição de indébito tributário judicial e administrativo; (ii) declaração do direito à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos, administrativos e judiciais, respeitado o prazo prescricional.
Em suas razões recursais, a UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL sustenta, em síntese, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e de Tribunais Regionais Federais têm reconhecido a plena legalidade e constitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre os juros e a correção monetária recebidos na repetição de indébito tributário e/ou no levantamento de depósitos judiciais, inclusive com decisões pela incidência, na Primeira e Segunda Turmas do STJ.
Aduz que há necessidade de previsão legal expressa para isenção ou exclusão da base de cálculo, conforme dispõe o art. 150, § 6º, da CF/88 e o art. 176 do CTN, que estabelecem que a isenção depende de previsão em lei específica, lei esta que, a teor do dispositivo no art. 111, II, do CTN, deve ser interpretada restritivamente.
Ressalta que, em 29.04.2022, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento dos embargos declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no âmbito do RE nº 1.063.187/SC, tendo acolhido parcialmente o pedido para prestar esclarecimentos e modular os efeitos da decisão. Nesta decisão, o Ministro Dias Toffoli esclareceu que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário, e modulou os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30.9.21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17.9.21 (data do início do julgamento do mérito; b) os fatos geradores anteriores à 30.9.21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.
Assim, o Tema 962 não abordou: a) quando resta configurada a mora; b) a natureza jurídica dos juros relativos aos depósitos judiciais; c) a natureza jurídica dos juros avençados em contratos entre particulares (acaso utilizada a SELIC, se ela remuneraria o capital e se o IRPJ/CSLL incidiram sobre tal pagamento).
Defende, portanto, que incide o IRPJ e a CSLL sobre a SELIC paga em decorrência do levantamento dos depósitos judiciais.
Por fim, faz o seguinte pedido:
“Por todo o exposto, requer a UNIÃO / FAZENDA NACIONAL seja dado provimento à presente apelação para reformar a sentença ora recorrida, julgando-se totalmente improcedente o pedido autoral.”
Contrarrazões no evento 37.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e de recurso de Apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedente o pedido deduzido neste Mandado de Segurança impetrado por R CARGO LOGISTICA LTDA em face de ato coator imputado ao DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DRF/RJ, que objetiva a (i) a declaração da não incidência do PIS e da COFINS sobre as parcelas apuradas a título de taxa SELIC recebidas em razão de repetição de indébito tributário judicial e administrativo; (ii) declaração do direito à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos, administrativos e judiciais, respeitado o prazo prescricional.
Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
A solução da controvérsia tem como norte a compreensão pacificada pela Suprema Corte, ao julgar o RE n. 1.063.187, Tema 962 da Repercussão Geral. Não obstante isso, é salutar, para o deslinde da controvérsia, mencionar a legislação de regência.
O art. 195, I, b, da Constituição Federal, na redação conferida pela EC n. 20/98, estabelece que as contribuições para a seguridade social em questão poderão recair sobre a receita ou faturamento:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(...)b) a receita ou o faturamento;
A Lei n. 9.718/98, aplicável às pessoas jurídicas sujeitas à incidência do PIS e COFINS no regime cumulativo, dispõe que a base de cálculo das referidas exações é o faturamento, compreendida a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977.
Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
A instituição do PIS e da COFINS, na técnica da não cumulatividade encontra-se disposta nas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 cuja hipótese de incidência, de modo geral a ambas as exações, é o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, conforme preceitua a legislação de regência.
Lei 10.637/2002 (PIS)
Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976." (g.n)
§ 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.
Lei 10.833/2003 (COFINS):
Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de2014)
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)
§ 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.
A mencionada Lei n. 9.718/1998 considera, conforme o caso, a correção monetária dos créditos do contribuinte como receitas financeiras, determinando que sobre ela incidam o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS.
Transcreve-se o dispositivo em comento:
Art. 9° As variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso.
Como regra, portanto, a legislação estabelece que a contribuição para o PIS e COFINS incida sobre a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, incluídas as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, decorrentes de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual, consideradas para fins tributários como receitas financeiras.
Tratando-se de títulos federais, a teor do disposto no §4º, do art. 39 da Lei n. 9.250/95 e do § 3º do art. 89 da Lei n. 8.212/91, com a redação da Lei n. 11.941/09, a restituição ou compensação de indébitos é feita com atualização pela taxa SELIC.
Veja-se:
Lei n. 8.212/91
Art. 89 (...)
§ 4o O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).
Lei n° 9.250/95
Art. 39 (...)
§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.
O egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.111.175/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivo, consolidou o entendimento de que, em relação à atualização monetária dos valores indevidamente recolhidos pelo Fisco, se tais valores são posteriores à vigência da Lei n. 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC.
O mesmo C. Tribunal também decidiu que a taxa Selic compreende juros de mora e correção monetária, sendo vedada sua utilização cumulativa com qualquer outro índice de juros ou correção, conforme se verifica na ementa a seguir colacionada.
TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS DECLARADO E NÃO PAGO - NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO - DESNECESSIDADE - CRÉDITO CONSTITUÍDO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE (ACERTAMENTO) - PRECEDENTES - TAXA SELIC - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - LEGITIMIDADE - PRECEDENTES - AGRAVO REGIMENTAL - EXISTÊNCIA DE JULGADO ANTIGO FAVORÁVEL À TESE DA AGRAVANTE - MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. É prescindível o lançamento formal quando o próprio contribuinte, no âmbito da atividade prevista no art. 150 do CTN, constitui a dívida por meio de declaração tributária. Precedentes.
2. É legítima a incidência da Taxa Selic nos débitos tributários.
3. A Taxa Selic compreende juros de mora e correção monetária, sendo vedada sua utilização cumulativa com qualquer outro índice de juros ou correção.
4. A existência de acórdãos em sentido diverso do que veio a se firmar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não impede a rejeição do recurso com base na jurisprudência atual.
5. Agravo regimental não provido.
(STJ- AgRg no REsp. Nº 976.127-SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe: 07/10/2008)
Portanto, para os casos de recomposição da correção monetária e juros de mora na atualização monetária do indébito tributário, a partir de 1º de janeiro de 1996, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC.
Quanto à taxa SELIC incidente na repetição de indébito tributário, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.063.187/SC, fixou por maioria, a seguinte tese (Tema 962):
“É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”
No voto do ilustre relator do RE 1.063.187/SC, em breve relato acerca da materialidade do IRPJ e da CSLL, concluiu-se que tanto o imposto de renda quanto a contribuição social sobre o lucro não podem incidir sobre o que não constitui acréscimo patrimonial. Assim, para solução da controvérsia, seria necessário verificar se os juros de mora legais, abrangidos pela taxa SELIC, constituem ou não acréscimo patrimonial.
Para a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o voto de lavra do Ministro Dias Toffoli, “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.”
Concluiu-se, em suma, que a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, que compreende juros de mora e correção monetária, não mais compõe a base de cálculo do imposto de renda (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL).
Transmutada a natureza dos juros da taxa SELIC, incidente na repetição de indébito tributário, outrora compreendida como lucros cessantes pela Corte do Superior Tribunal de Justiça, e atualmente como indenização por dano emergente, na esteira da compreensão da Suprema Corte nos autos do RE 1.063.187/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, não há razão para deixar de aplicar o mesmo entendimento também em relação ao PIS e à COFINS.
A jurisprudência desta Corte Regional, à luz da legislação de regência das aludidas exações, já considerou que o montante relativo a lucro cessante integra a base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, visto que representa um fator de aumento do patrimônio do contribuinte. No entanto, a mesma conclusão não foi aplicada quanto aos danos emergentes, na medida em que estes não representam efetivamente um acréscimo, mas sim mera recomposição de perdas patrimoniais.
Sobre o tema, colaciona-se o seguinte precedente aplicável, mutatis mutandis, à hipótese ora analisada:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. LEI Nº 4.886/65. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PIS E COFINS. DANOS EMERGENTES. FATURAMENTO. RECEITA. AUSÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Há que se manter a sentença recorrida, diante da natureza indenizatória das verbas recebidas em virtude de rescisão sem justa causa de contrato de representação comercial, as quais não podem ser incluídas na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que não se enquadram no conceito de faturamento.
2. A Lei nº 4.886/65 define expressamente a natureza indenizatória da verba recebida em razão da rescisão imotivada do contrato de representação, cujo pagamento decorre de expressa previsão legal e constitui cláusula obrigatória do contrato, nos termos de seu artigo 27, “j”, com a redação dada pela Lei nº 8.420/1992.
3. Em casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que não incide imposto de renda sobre verba recebida em virtude de rescisão sem justa causa de contrato de representação comercial disciplinado pela Lei nº 4.886/65, porquanto a sua natureza indenizatória decorre da própria lei que a instituiu. (Precedentes).
4. Cabe destacar que, para concluir pela inclusão de determinada verba na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, não basta a constatação de que o numerário ingressou na contabilidade da pessoa jurídica, somada ao fato de inexistir dispositivo legal excluindo a verba da base imponível desses tributos. Impõe-se, na realidade, a análise acerca da natureza do montante, o qual deve se enquadrar no conceito de receita ou faturamento.
5. Apenas as verbas relativas ao lucro cessante integram a base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, já que apenas estas se enquadram no conceito de receita, assim considerada aquela que representa um fator de aumento do patrimônio, o que não abrange os danos emergentes, que representam mera recomposição de perdas patrimoniais, tal como no presente caso.
6. Remessa necessária e apelação da União Federal conhecidas e desprovidas.
(TRF2- AC/REEX. N° 5021028-37.2018.4.02.5101, Rel.(a) Desembargadora Federal CLÁUDIA NEIVA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 23/06/2020)
Nessa mesma ordem de ideias, outras Cortes Regionais também já se manifestaram, como se observa dos seguintes arestos:
TRIBUTÁRIO. INDENIZAÇÃO POR EXTINÇÃO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. LEI 4.886/65, ALTERADA PELA LEI 8.420/92. CARÁTER DE DANO EMREGENTE. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA, CSLL, PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. RESTRIÇÃO PREVISTA NO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 11.457/07.
1. Trata-se de contrato de representação comercial celebrado entre duas pessoas jurídicas cujo rompimento, ocorrido unilateralmente, ensejou o pagamento de vantagem pecuniária (indenização e aviso prévio), conforme previsto na Lei 4.886/65, alterada pela Lei 8.420/92.
2. Tais verbas representam indenização por dano patrimonial, isentas ao pagamento de IR nos termos do art. 70, § 5º, da Lei n.º 9.430/96. Precedentes jurisprudenciais do C.STJ.
3. Tendo em vista que os valores em questão não podem ser classificados como lucro, diante da natureza indenizatória de dano emergente, afigura-se ilegítima, igualmente, a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
4. Assim também, a receita tributável para a incidência de PIS e COFINS deve incorporar positivamente o patrimônio da empresa, sendo certo que o valor recebido a título de indenização por dano emergente, não se enquadra no conceito jurídico de faturamento ou receita bruta. Precedentes.
5. Impetrado o mandamus após as alterações introduzidas pela Lei nº 10.637/02 e 11.457/07, os valores indevidamente retidos podem ser compensados com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, exceto com as contribuições sociais de natureza previdenciária, previstas nas alíneas a, b e c, do parágrafo único da Lei 8.212/90, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN.
6. Remessa necessária parcialmente provida e Apelação improvida.
(TRF da 3ª Região: AC/REEX 0002816-54.2015.4.03.6128, Rel.(a) Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2016, pub. 04/10/2016)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA. PIS E COFINS. CSLL. VALORES ORIUNDOS DE RESCISÃO IMOTIVADA DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. LEI N. 4.886/65. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
1. O Superior Tribunal de Justiça "possui entendimento segundo o qual não incide Imposto de Renda sobre a verba recebida em virtude de rescisão sem justa causa de contrato de representação comercial disciplinado pela Lei n. 4.886/65, porquanto a sua natureza indenizatória decorre da própria lei que a instituiu" (REsp 1317541).
2. Como tal verba representa indenização, não é receita, nem é considerada lucro, portanto, também não incide o PIS, a COFINS e a CSLL.
3. Ante o caráter indenizatório, indevida é a incidência do imposto de renda, do PIS e da COFINS e da CSLL sobre os valores oriundos da rescisão sem justa causa do contrato de representação comercial.
4. Apelação não provida.
(TRF da 1ª Região AC/REEX N° 0001654-44.2016.4.01.3800, Rel.(a) ÂNGELA CATÃO, SÉTIMA TURMA, julgado em 04/09/2018)
Como visto, a jurisprudência vem se posicionando no sentido de que, ainda que possam transitar pela contabilidade da empresa, as verbas relativas ao dano emergente não se enquadram no conceito de receita, exatamente por configurar mera recomposição patrimonial, ao contrário do que ocorre com os denominados lucros cessantes, que incrementam o patrimônio da empresa e, por sua vez, são considerados receita para fins de incidência de PIS/COFINS.
Sendo adotada uma nova perspectiva relativa à natureza jurídica da taxa SELIC na repetição de indébito, não há razão para também deixar de afastá-la na incidência da contribuição ao PIS e a COFINS, na linha do que decidiu a Suprema Corte no citado RE 1.063.187/SC.
A propósito, destaco que questão semelhante ao destes autos já foi enfrentada por esta Turma, que concluiu por afastar tanto a incidência de IRPJ e CSLL quanto da contribuição para o PIS e COFINS sobre a taxa SELIC incidente repetição de indébitos tributários, conforme se observa do seguinte julgado:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS E LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. QUESTÃO SUBMETIDA AO PLENÁRIO DO STF NO RE 1.063.187/SC.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por MG VIDROS AUTOMOTIVOS LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que denegou a segurança referente ao reconhecimento do direito ao não recolhimento de IRPJ, de CSLL, de PIS e de COFINS sobre os montantes recebidos a título de correção monetária e juros moratórios representados pela taxa SELIC decorrentes de levantamentos de depósitos ou de repetições de indébito na via administrativa e/ou judicial.
2. De imediato, cumpre esclarecer que a questão posta nos presentes autos, relativamente ao IRPJ e à CSLL, foi recentemente julgada pelo Egrégio STF, no bojo do RE 1.063.187/SC sob a sistemática de Repercussão Geral. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”
3. Sobre o tema, nos processos de minha Relatoria, vinha decidindo conforme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, fixada em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.138.695/SC, de relatoria do Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques, onde se decidiu que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”, como receitas financeiras por excelência. No que se refere aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, decidiu-se que, “inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
4. Ocorre que, diante do recente pronunciamento do STF, de modo a vincular futuras decisões proferidas por este Juízo, impõe-se reconhecer o direito da Apelante de afastar o IRPJ e a CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
5. Para a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o voto de lavra do Ministre Dias Toffoli, “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.”
6. Assim, o Supremo deu interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), na medida em que, a prevalecer a legislação impugnada, a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário sempre comporia a base de incidência do imposto de renda (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), o que não se sustenta a partir da análise dos referidos tributos, da natureza jurídica dos juros de mora decorrentes da lei e da indivisibilidade da taxa.
7. No que se refere ao PIS e a COFINS incidentes sobre a taxa SELIC nos levantamentos de depósitos judiciais e nas restituições de indébito tributário administrativas e/ou judiciais, o mesmo entendimento deverá ser aplicado.
8. Seja no regime cumulativo ou no não cumulativo, o PIS e a Cofins possuem como base de cálculo o 'faturamento mensal', equivalente à 'receita bruta'. Assim, ainda que no sistema não cumulativo se tenha ampliado a base de cálculo para abranger "todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”, por certo, para sofrer a incidência das exações os valores deverão integrar propriamente o conceito de receita.
9. No que se refere à incidência ou não do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal entende que "receita bruta e faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos equivalentes e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresarias típicas" (RE 776474 AgR/RS).
10. Assim, ainda que possam transitar pela contabilidade da empresa, as verbas relativas ao dano emergente não se enquadram no conceito de receita, exatamente por representarem mera recomposição patrimonial, ao contrário do que ocorre com os denominados lucros cessantes, que incrementam o patrimônio da empresa e, por sua vez, serão considerados receita para fins de incidência de PIS/Cofins.
11. A compensação do indébito eventualmente existente deverá ocorrer na seara administrativa, por iniciativa do contribuinte, após o trânsito em julgado, conforme art. 170-A do CTN, seguindo as normas vigentes à época do encontro de contas e sob o crivo da autoridade fazendária, que deverá efetivar a fiscalização cabível e em consonância com que restar decidido em definitivo nesta demanda, incumbindo à Impetrante apresentar a documentação hábil que permita a identificação dos valores a serem compensados.
12. Cumpre prover o presente recurso para afastar a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de levantamento de depósitos judiciais e de repetição de indébito tributário judicial e/ou administrativa, bem como declarar o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado desta decisão judicial, conforme art. 170-A do CTN.”
(TRF2- AC N° 5087210-97.2021.4.02.5101/RJ, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 19/10/2021)
Desse modo, entendo que constitui direito da Impetrante o de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa à Taxa Selic auferida na repetição de indébito tributário, na via judicial e/ou administrativa.
Não é demais lembrar que recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, em Juízo de Retratação, rejulgou os temas repetitivos 504 e 505, reafirmando que apenas nas repetições de indébito tributário se poderia excluir a SELIC da base de cálculo do IR e CSLL, estando expressamente afastado adotar a mesma natureza para a SELIC aplicada aos depósitos judiciais tributários, muito menos estender o raciocínio do Tema 962 para toda e qualquer repetição de indébito ou depósito judicial.
3. DA MODULAÇÃO
É importante destacar que a Suprema Corte, acolhendo parcialmente os embargos de declaração opostos pela União Federal/Fazenda Nacional no bojo do citado RE n. 1.063.187, entre outros pontos, também modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que se produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.
No caso destes autos, o mandado de segurança foi impetrado em 11/08/2022, ou seja, posteriormente à data do início do julgamento do mérito do aludido RE n. 1.063.187 (17/09/21). Sendo assim, a modulação de efeitos alcança o caso destes autos, visto que a ação foi ajuizada posteriormente ao marco temporal fixado pela Corte Suprema.
Sendo assim, aplicando-se a mesma analogia realizada quanto ao mérito, a modulação deve ser aplicada também à pretensão de exclusão da Taxa Selic da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, o que implica que a Impetrante só tem direito ao direito de crédito sobre os valores indevidamente recolhidos a partir de 30/09/2021 e não nos cinco anos anteriores à propositura da presente demanda.
4. DA ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA COMPENSAÇÃO
O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete n. 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. Nesse ponto, admite-se tão somente a declaração do direito à compensação do indébito eventualmente existente, procedimento que deverá ocorrer na seara administrativa, seguindo as normas vigentes e sob o crivo da autoridade fazendária, que deverá efetivar a fiscalização cabível e em consonância com que restar decidido em definitivo nesta demanda, incumbindo à Impetrante apresentar a documentação hábil que permita a identificação dos valores a serem compensados.
Acrescente-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.122.126/RS, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, decidiu que “a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição”.
No mesmo sentido, diversos são os precedentes desta Corte: Apelação/Reexame Necessário 5090332-21.2021.4.02.5101, 4ª Turma Especializada, Rel. Des. Federal Luiz Antonio Soares, julgado em 10/08/2022; Apelação/Reexame Necessário 5021527-93.2019.4.02.5001, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Federal Paulo Leite, julgado em 09/08/2022; Apelação/Reexame Necessário 5034715-85.2021.4.02.5001, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Federal William Douglas, julgado em 27/09/2022.
Desse modo, o contribuinte poderá efetuar a compensação na via administrativa, como decorrência do indevido recolhimento dos tributos quando forem pleiteados nos autos.
5. DA COMPENSAÇÃO
A compensação deve ocorrer observando a legislação de regência, ao tempo do encontro de contas e após o trânsito em julgado, exato entendimento que venho professando, pois, a compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, sob o crivo da Autoridade fiscal.
Repise-se que o presente se limita a reconhecer o direito à compensação, que deve ocorrer sponte propria do contribuinte, na seara administrativa, em procedimento sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido nesta demanda não implica homologação de qualquer quantia.
Desse modo, a compensação dos tributos não estará imune à fiscalização da Receita Federal, de forma que a empresa não estará dispensada da apresentação da escrituração fiscal e mercantil e demais documentos comprobatórios das operações que geraram a receita tributada objeto da controvérsia destes autos.
Por fim, deve ser ressaltado que a compensação que se admite depende do trânsito em julgado desta decisão judicial, na forma do que dispõe o art. 170-A do CTN, nos exatos termos em que estabeleceu a sentença apelada.
6. DOS JUROS E CORREÇÃO
Com a edição da Lei n. 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.
7. CONCLUSÃO:
A remessa necessária e a apelação da UNIÃO FEDERAL devem ser desprovidas, pois a sentença que julgou procedentes os pedidos e concedeu a segurança está de acordo com o entendimento firmado por esta Turma Especializada, inclusive no que tange à modulação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.063.187.
A compensação deve ser realizada na via administrativa, nos termos da legislação vigente na data da compensação a ser realizada, pois não é viável a expedição de precatório em sede de mandado de segurança, em respeito às Súmulas 213 do STJ e 269 do STF.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001606612v2 e do código CRC c0150310.
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Data e Hora: 28/09/2023, às 18:53:55