Apelação/Remessa Necessária Nº 0000520-37.2013.4.02.5003/ES
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de embargos declaratórios opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com base no artigo 1.022 do CPC/15, em face de acórdão assim ementado (TRF2, Evento 86, ACOR2):
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. CANCELAMENTO DO TEMA 1.042, DO STJ. OBTENÇÃO FRAUDULENTA DE FINANCIAMENTO DE IMÓVEL JUNTO À CEF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO QUANTO AOS AGENTES PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE DOLO. TRÂNSITO EM JULGADO, NA ESFERA PENAL. SUSPENSAO MITIGADA. STJ. CONDENAÇÃO DO TERCEIRO. REFORMA DA SENTENÇA.
- Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação, interposto por J. G., em face da sentença, integrada em sede de embargos de declaração, nos autos da ação civil de improbidade administrativa, nos seguintes termos: (I) “JULGO PROCEDENTE a pretensão do Ministério Público Federal, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para CONDENAR o réu J. G., pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, XII da Lei nº 8.429/1992 e condeno o RÉU à penalidade de multa civil no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) devidamente atualizado a partir da data da sentença com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal; condeno ainda o réu J. G. ao ressarcimento integral do dano causado no valor de R$ 54.800,00, devidamente atualizados com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde a data em que foi liberado o empréstimo, devendo ser abatidas eventuais parcelas que já tenham sido quitadas, conforme se apurar em liquidação de sentença”; (II) “julgo improcedente o pedido em relação aos réus J. C. D. F. e R. A. M.”; (III) “julgo extinto o feito sem julgamento de mérito, na forma do art. 485, VI, CPC, em relação ao falecido réu J. M. D. S., por inadequação superveniente da ação de improbidade administrativa proposta em relação a ele, conforme requerido pelo MPF”.
- Devido à ausência de expressa previsão de remessa necessária na redação original da Lei 8.429/92, que restou confirmada com a publicação da Lei 14.230/2021, ante a inserção de texto legal a excluindo nas ações de improbidade administrativa, impõe-se o seu não conhecimento.
- Ademais, na espécie, os fatos narrados na presente tiveram por fundamento as provas dos autos da ação penal nº 000010-58.2012.4.02.5003 (1ª Vara Federal Criminal de Vitória – Inq. Policial nº 2012.50.03.000010-3), no bojo da qual os réus J. C. D. F. e R. A. M. foram, posteriormente, absolvidos pela inexistência do elemento subjetivo dolo, com trânsito em julgado para o Parquet em 21.02.2022. Assim, muito embora o em. Ministro Alexandre de Moraes tenha determinado, em sede liminar na ADI 7236, a suspensão do §4º, do artigo 21, da Lei 8.429/92 {"A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)"}, tal determinação não tem o condão de afastar a comunicabilidade no caso concreto, tendo em vista a similitude fática entre o acervo fático-probatório utilizado na ação penal e nesta ação de improbidade. Por consequência, não é possível que o dolo da conduta em si não esteja provado no juízo criminal e se revele na esfera cível, porquanto se trata do mesmo fato, apresentado com as mesmas provas (compartilhamento de provas). Precedente citado do eg. STJ.
- Tendo sido afastado o elemento subjetivo dolo dos réus J. C. D. F. e R. A. M., não há falar em improbidade, consoante as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal, no ARE 843.989 (Tema 1.199).
- No mérito, o Ministério Público Federal, na inicial, atribuiu aos réus a prática de atos de improbidade administrativa, capitulados nos artigos 10, I ("facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei") e XII ("permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente"), e 11 ("constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições"), da Lei 8.429/92, consubstanciados em obtenção fraudulenta de financiamento para aquisição de imóvel junto à Caixa Econômica Federal – CEF, no Município de Nova Venécia – ES.
- Segundo a inicial, o réu J. M. D. S. e sua esposa obtiveram financiamento junto à Caixa Econômica Federal – CEF, no valor de R$ 54.800,00 (cinquenta e quatro mil e oitocentos reais), destinado à compra de imóvel de propriedade de J. G. (JFES, Evento 1, OUT6, fls. 15/45), contando com certidões de habilite-se, emitidas pelo servidor municipal Jubson Correa de Souza Faria e com um laudo de avaliação de R. A. M., engenheiro da Caixa Econômica Federal – CEF. Entretanto, posteriormente, apurou-se a inexistência do imóvel objeto do contrato, sendo a tratativa uma simulação de negócio jurídico destinada à obtenção do financiamento junto à Instituição Financeira. Ao analisar os fatos, o Juízo a quo julgou improcedente o pedido formulado em relação aos réus J. C. D. F. e R. A. M., julgou extinto quanto ao réu J. M. D. S. e julgou procedente quanto ao réu J. G..
- Ocorre que, a despeito de o Juízo a quo ter concluído pela inexistência de liame subjetivo entre o agente público (Rogério Agostini) e o resultado do ilícito, inclusive julgando improcedente o pedido quanto a ele, condenou o réu J. G., terceiro, por ato de improbidade administrativa.
- Acerca da responsabilização de terceiro por ato de improbidade administrativa, o artigo 3º da Lei 8.429/92, em sua redação original, a permitia em 03 (três) hipóteses: (I) induzimento do agente público à prática do ato ímprobo; (II) concorrência com o agente público na prática do ato de improbidade administrativa, por meio de divisão de tarefas ou auxílio material; (III) obtenção de vantagem, direta ou indireta, do produto obtido com o ato de improbidade administrativo praticado pelo agente público.
- Dessa forma, para a tipificação de um ato como improbidade administrativa se exigia, além de outros requisitos legais, a presença de um agente público no polo passivo da demanda, por ser a conduta deste o foco da Lei 8.429/92. Doutrina e precedente.
- Assinale-se que o referido entendimento não foi alterado com o advento da Lei 14.230/21, já que as inovações inseridas no artigo 3º se destinam à inclusão do elemento subjetivo dolo para caracterização do ato de improbidade administrativa e a exclusão do terceiro que apenas se beneficia do ato ímprobo ("Art. 3º. As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade").
- Na hipótese vertente, constata-se que, embora tenha sido, inicialmente, identificado o agente público responsável pela prática do ato supostamente ímprobo junto à Caixa Econômica Federal – CEF (Rogério Agostini), fato é que, posteriormente, o pedido de condenação, nas sanções da Lei 8.429/92, foi julgado improcedente, ante a inexistência de elemento subjetivo, consignando o Juízo a quo que “quanto aos demais réus na presente demanda Jubson e Rogerio Agostini, não restou comprovada a prática de atos de improbidade administrativa, pois como já dito acima, entendo que suas condutas se enquadram como infrações funcionais, não restando comprovado que agiram com dolo, de forma desonesta com o fito de violar princípios da administração pública ou causar danos à CEF. Neste ponto, cumpre citar o escólio da abalizada doutrina no sentido de que o mero vínculo objetivo ente a conduta do agente e o resultado do ilícito não é passível de configurar improbidade”.
- Portanto, tendo sido julgado improcedente o pedido na ação de improbidade administrativa em face do agente público, descabida a condenação do terceiro, ante a impossibilidade de induzimento, concorrência ou beneficiamento em ato de improbidade inexistente. Precedente.
- Destaque-se que, malgrado o réu José Milton ser, à época dos fatos, servidor da prefeitura municipal de Nova Venéceia - ES, sua atuação no ato junto à Caixa Econômica Federal - CE, tipificado pelo Ministério Público Federal como ímprobo, se deu na condição de terceiro, não de agente público para fins de enquadramento no disposto na Lei 8.429/92, ante a ausência de vínculo com a Instituição Financeira.
- É certo que o conceito de agente público adotado na Lei 8.429/92 é amplo, mas tal fato não tem o condão de caracterizar todo ato por ele em improbidade administrativa, especialmente se, ao praticá-lo, não estava no exercício da função pública. Isso porque, a improbidade administrativa é espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade da conduta do agente público, por meio da qual não se pune o inábil, mas o desonesto, o corrupto, aquele que está desprovido de lealdade e de boa-fé, no exercício função pública.
-Registre-se, ainda, que o entendimento de inexistência de litisconsórcio necessário nas ações de improbidade administrativa, entre o agente público e eventuais terceiros, não contraria o esposado acima, por se tratar de situação díspar, na qual se permite a responsabilização daquele, independentemente da inclusão dos eventuais beneficiários, especialmente os particulares, no polo passivo da demanda (STJ-AgInt no REsp 1.872.310/PR, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021).
-Transitado em julgado, remetam-se os autos à Vara de origem para que seja providenciado o levantamento de bens eventualmente indisponibilizados dos réus.
- Remessa necessária não conhecida e recurso de apelação interposto por J. G. provido para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido formulado na inicial.
Alega a parte embargante, em síntese, a existência de omissão, contradição e obscuridade, aduzindo que: "De fato, não é permitido que o particular conste no polo passivo da demanda em tela sem a presença de um agente público. Trata-se de condição para a propositura da ação de improbidade, de sorte que o posterior juízo de improcedência do pedido em relação ao agente público tão somente pela conclusão de que a conduta por ele praticada não seria dolosa, não tem o condão de impedir seja dada continuidade à demanda apenas contra o réu particular. No caso em exame, a ação foi corretamente proposta contra o particular e contra o agente público, com a imputação das respectivas condutas ímprobas na petição inicial, restando, desse modo, preenchida a necessária condição de procedibilidade para o regular ajuizamento do processo" e que "apesar do disposto pela 6ª Turma Especializada, no caso em apreço, merece destaque o fato de que não foi afastada a existência da conduta do agente público Rogério Agostini, mas apenas o dolo em realizá-lo. O que se quer dizer, portanto, é que, no julgado combatido, muito embora tenha se entendido pela ausência de dolo do agente público (fundamento utilizado para afastar a configuração de ato de improbidade de sua parte), claramente levou-se em consideração que o ato de improbidade administrativa praticado conscientemente pelo apelante só se aperfeiçoou em consequência da conduta do agente público" (TRF2, Evento 96, EMBDECL1),
A parte embargada apresentou contrarrazões (TRF2, Evento 111, CONTRAZ1).
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Tenho que os presentes embargos declaratórios não merecem provimento.
Registre-se que os embargos de declaração possuem o seu alcance precisamente definido no artigo 1.022, do Código de Processo Civil, sendo necessária, para seu acolhimento, a presença dos vícios ali elencados, quais sejam: obscuridade ou contradição (inciso I), omissão (inciso II) ou, ainda, para sanar erro material (inciso III).
No caso, constata-se que os fundamentos que se apresentaram nucleares para decisão da causa foram apreciados, inexistindo omissão capaz de comprometer a integridade do julgado.
Do mesmo modo, inexiste a alegada eiva de contradição.
Como se sabe, a contradição que autoriza os embargos de declaração é aquela interna ao acórdão, verificada entre a fundamentação do julgado e a sua conclusão, hipótese que não se verifica no caso vertente.
Tampouco há que se falar em obscuridade no julgado, uma vez que se manifestou de maneira clara acerca da matéria ventilada.
Com efeito, na hipótese, restou expressamente consignado no voto condutor que (TRF2, Evento 86, RELVOTO1):
"(....)".
Acerca da responsabilização de terceiro por ato de improbidade administrativa, o artigo 3º da Lei 8.429/92, em sua redação original, a permitia em 03 (três) hipóteses: (I) induzimento do agente público à prática do ato ímprobo; (II) concorrência com o agente público na prática do ato de improbidade administrativa, por meio de divisão de tarefas ou auxílio material; (III) obtenção de vantagem, direta ou indireta, do produto obtido com o ato de improbidade administrativo praticado pelo agente público.
Dessa forma, para a tipificação de um ato como improbidade administrativa se exigia, além de outros requisitos legais, a presença de um agente público no polo passivo da demanda, por ser a conduta deste o foco da Lei 8.429/92.
Aplicando o entendimento acima explicitado, o eg. Superior Tribunal de Justiça concluiu pela impossibilidade de o terceiro figurar como único demandado em ação de improbidade administrativa, in verbis:
´ADMINISTRATIVA. AÇÃO AJUIZADA APENAS CONTRA PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública por improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal em face da Associação das Profissionais do Sexo e Congêneres do Estado do Rio Grande do Norte - ASPRORN, e da respectiva presidente, Maria da Paz Soares, em razão de ilegalidades no Convênio 150/200/SPM/PR, firmado com a Secretaria de Políticas para as Mulheres, vinculada à Presidência da República.
2. No primeiro grau, a petição inicial não foi recebida por inadequação da via eleita, em razão da ilegitimidade passiva das demandadas. A Corte de origem, contudo, deu provimento ao Apelo do Parquet federal para reconhecer a legitimidade dos demandados com o prosseguimento da demanda.
3. O STJ entende que ´os particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no polo passivo um agente público responsável pelo ato questionado´ (REsp 1.732.762/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.12.2018). Nesse mesmo sentido: AgInt no REsp 1.608.855/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 12.4.2018; AgInt nos EDcl no AREsp 817.063/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 24.9.2020; AgInt no AREsp 1.402.806/TO, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5), Primeira Turma, DJe 3.11.2021;REsp 1.409.940/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 22.9.2014; REsp 1.405.748/RJ, Rel. p/ acórdão Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17.8.2015; e REsp. 1.171.017/PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 6.3.2014.
4. Sobre a matéria, a Lei 14.230/2021 introduziu o parágrafo único ao art. 2º da Lei 8.429/1992. Como se observa, o teor do novo dispositivo não destoa do antigo art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, de modo que não merece reforma a jurisprudência já consolidada pelas Primeira e Segunda Turmas do STJ, no sentido de que se mostra inviável o manejo da Ação Civil Pública por improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.
5. Recurso Especial provido´.
(REsp 1.980.604/PE. Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 30/6/2022)
Assinale-se que o referido entendimento não foi alterado com o advento da Lei 14.230/21, já que as inovações inseridas no artigo 3º se destinam à inclusão do elemento subjetivo dolo para caracterização do ato de improbidade administrativa e a exclusão do terceiro que apenas se beneficia do ato ímprobo, in verbis:
´Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade´.
Na hipótese vertente, constata-se que, embora tenha sido, inicialmente, identificado o agente público responsável pela prática do ato supostamente ímprobo junto à Caixa Econômica Federal – CEF (Rogério Agostini), fato é que, posteriormente, o pedido de condenação, nas sanções da Lei 8.429/92, foi julgado improcedente, ante a inexistência de elemento subjetivo, consignando o Juízo a quo que ´quanto aos demais réus na presente demanda Jubson e Rogerio Agostini, não restou comprovada a prática de atos de improbidade administrativa, pois como já dito acima, entendo que suas condutas se enquadram como infrações funcionais, não restando comprovado que agiram com dolo, de forma desonesta com o fito de violar princípios da administração pública ou causar danos à CEF. Neste ponto, cumpre citar o escólio da abalizada doutrina no sentido de que o mero vínculo objetivo ente a conduta do agente e o resultado do ilícito não é passível de configurar improbidade´.
Portanto, tendo sido julgado improcedente o pedido em sede de ação de improbidade administrativa em face do agente público, descabida a condenação do terceiro, ante a impossibilidade de induzimento, concorrência ou beneficiamento em ato de improbidade inexistente.
(...)
Destaque-se que, malgrado o réu José Milton ser, à época dos fatos, servidor da prefeitura municipal de Nova Venéceia - ES, sua atuação no ato junto à Caixa Econômica Federal - CEF, tipificado pelo Ministério Público Federal como ímprobo, se deu na condição de terceiro, não de agente público para fins de enquadramento no disposto na Lei 8.429/92, ante a ausência de vínculo com a Instituição Financeira.
É certo que o conceito de agente público adotado na Lei 8.429/92 é amplo, mas tal fato não tem o condão de caracterizar todo ato por ele praticado como de natureza ímprobra, especialmente se, ao praticá-lo, não estava no exercício da função pública. Isso porque, a improbidade administrativa é espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade da conduta do agente público, por meio da qual não se pune o inábil, mas o desonesto, o corrupto, aquele que está desprovido de lealdade e de boa-fé, no exercício função pública.
Registre-se, ainda, que o entendimento de inexistência de litisconsórcio necessário nas ações de improbidade administrativa, entre o agente público e eventuais terceiros, não contraria o esposado acima, por se tratar de situação díspar, na qual se permite a responsabilização daquele, independentemente da inclusão dos eventuais beneficiários, especialmente os particulares, no polo passivo da demanda (STJ-AgInt no REsp 1.872.310/PR, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021)."
De tal sorte, conclui-se que, na hipótese, inocorrem os mencionados vícios, valendo ressaltar que, na realidade, ao alegar a existência de omissão, contradição e obscuridade, pretende a parte embargante, inconformada, o reexame em substância da matéria já julgada, o que é incompatível com a via estreita do presente recurso.
Por fim, cumpre consignar que o Estatuto Processual Civil, em seu art. 1025, dispõe que “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Destarte, afigura-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais suscitados pela parte para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Diante do exposto, inexistindo qualquer vício no acórdão embargado, voto no sentido de REJEITAR os embargos declaratórios.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001602962v7 e do código CRC ce1766c0.
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Signatário (a): VERA LUCIA LIMA DA SILVA
Data e Hora: 5/10/2023, às 15:39:0