Apelação Cível Nº 0207869-65.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação cível interposta pela UNIÃO FEERAL contra sentença () proferida pelo MM. Juízo da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos da ação proposta pelo procedimento comum de número 0207869-65.2017.4.02.5101/RJ, julgou procedente o pedido autoral para “determinar que a ré restabeleça o pagamento do adicional de insalubridade as autoras, no percentual de 10% sobre seus vencimentos desde a suspensão”. Considerando a sucumbência da parte Ré, condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Na origem, alegam as Autoras serem psicólogas que exercem atividades laborativas nas dependências INSTITUTO NACIONAL DE TRAUMATOLOGIA E ORTOPEDIA DO RIO DE JANEIRO – INTO. Narram, ainda, terem recebido o adicional por insalubridade de dezembro de 2010 até agosto de 2016, quando a rubrica foi suspensa pela Administração. Desse modo, por considerarem estar expostos a agentes patológicos, requerem o restabelecimento do adicional por insalubridade e o pagamento das parcelas atrasadas desde a suspensão ().
Em suas razões recursais, sustenta a União, em síntese, que: (a) o laudo pericial utilizado como prova emprestada não guarda correlação com o caso ora em análise, uma vez que a legislação aplicada no processo de origem é trabalhista; (b) não está comprovada a exposição ao agente insalubre, razão pela qual não se justifica o pagamento do aludido adicional ().
Em contrarrazões, a parte Apelada requer o desprovimento do recurso ().
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido de inexistir interesse público que justifique sua intervenção no feito ().
É o relatório.
VOTO
Cuida-se, como visto, de apelação cível interposta pela UNIÃO FEDERAL contra sentença () proferida pelo MM. Juízo da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que, nos autos da ação proposta pelo procedimento comum de número 0207869-65.2017.4.02.5101/RJ, julgou procedente o pedido autoral para “determinar que a ré restabeleça o pagamento do adicional de insalubridade as autoras, no percentual de 10% sobre seus vencimentos desde a suspensão”. Considerando a sucumbência da parte Ré, condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Como cediço, a Lei nº 8.112/90 estabelece o adicional por insalubridade para os servidores que trabalhem com habitualidade em locais que trazem prejuízos para a saúde, conforme artigo 68 abaixo citado:
Art. 68 - Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
Ademais, a Lei nº 8.270/91 prevê os índices do adicional por insalubridade em seu artigo 12, I abaixo transcrito:
"Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
Desse modo, verifica-se que o adicional de insalubridade é devido aos servidores que laborem em ambientes expostos a agentes nocivos à sua saúde. Por essa razão, é necessário realizar análise probatória acerca da presença do agente insalubre no ambiente de trabalho com o objetivo de se concluir se o recebimento do adicional é cabível.
De acordo com o laudo pericial produzido em reclamação trabalhista e utilizado no presente processo com status de prova emprestada, os servidores exerciam suas atividades laborativas expostos a agentes nocivos. Em resposta aos quesitos da parte Autora, o perito afirmou que: "não existe a possibilidade de um ambiente hospitalar estar isento de agentes biológicos, independente de quantificação. Trata-se de atividade cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Os autores laboram, sem qualquer dúvida, em ambiente com risco biológico, configurado na NR 15, Anexo XIV, como ambiente insalubre". Em sua conclusão, o expert entende que os Demandantes trabalham em ambiente insalubre, conforme trecho abaixo transcrito ():
"Concluimos, portanto, que os autores, no exercício de suas jornadas de trabalho nos locais periciados encontram-se, de forma habitual e permanente, expostos a risco biológico em grau médio, o que enseja o pagamento de adicional de insalubridade de 20% do salário mínimo regional, na forma da Lei."
Assim, devem prevalecer as conclusões do laudo pericial, visto que o perito nomeado pelo Juízo, por se encontrar equidistante das partes e deter os conhecimentos técnicos necessários para o exercício de seu múnus público, merece credibilidade em suas informações e conclusões, revestidas de fé pública, cuja veracidade somente pode ser questionada mediante a apresentação de argumentos sérios e fundados em contrário, o que não se verifica na hipótese.
Não obstante a prova pericial ter sido produzido em processo trabalhista, pode ser utilizada para a formação do convencimento do juízo neste processo, uma vez que o perito avaliou as condições de trabalho no local onde os Apelados exercem suas atividades, entendendo haver exposição a agentes insalubres, o que enseja o pagamento do adicional pleiteado pelos Autores.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça entende que a prova emprestada é recomendada em razão de suas vantagens, conforme julgado abaixo citado:
CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA.
1. Ação discriminatória distribuída em 3.02.1958, do qual foram extraídos os presentes embargos de divergência em recurso especial, conclusos ao Gabinete em 29.11.2011.
2. Cuida-se de ação discriminatória de terras devolutas relativas a parcelas da antiga Fazenda Pirapó-Santo Anastácio, na região do Pontal do Paranapanema.
3. Cinge-se a controvérsia em definir: i) a Seção do STJ competente para julgar ações discriminatórias de terras devolutas; ii) a quem compete o ônus da prova quanto ao caráter devoluto das terras; iii) se a ausência de registro imobiliário acarreta presunção de que a terra é devoluta; iv) se a prova emprestada pode ser obtida de processo no qual não figuraram as mesmas partes; e v) em que caráter deve ser recebida a prova pericial emprestada.
4. Compete à 1ª Seção o julgamento de ações discriminatórias de terras devolutas, porquanto se trata de matéria eminentemente de direito público, concernente à delimitação do patrimônio estatal.
5. Nos termos do conceito de terras devolutas constante da Lei 601/1850, a natureza devoluta das terras é definida pelo critério de exclusão, de modo que ausente justo título de domínio, posse legítima ou utilização pública, fica caracterizada a área como devoluta, pertencente ao Estado-membro em que se localize, salvo as hipóteses excepcionais de domínio da União previstas na Constituição Federal.
6. Pode-se inferir que a sistemática da discriminação de terras no Brasil, seja no âmbito administrativo, seja em sede judicial, deve obedecer ao previsto no art. 4º da Lei 6.383/76, de maneira que os ocupantes interessados devem trazer ao processo a prova de sua posse.
7. Diante da origem do instituto das terras devolutas e da sistemática estabelecida para a discriminação das terras, conclui- se que cabe ao Estado o ônus de comprovar a ausência de domínio particular, de modo que a prova da posse, seja por se tratar de prova negativa, de difícil ou impossível produção pelo Poder Público, seja por obediência aos preceitos da Lei 6.383/76.
8. De acordo com as conclusões do acórdão embargado e das instâncias ordinárias, o registro paroquial das terras foi feito em nome de José Antonio de Gouveia, em 14 de maio de 1856, sob a assinatura do Frei Pacífico de Monte Falco, cuja falsidade foi atestada em perícia, comprovando-se tratar-se de "grilagem" de terras. Assim, considerou-se suficientemente provada, desde a petição inicial, pelo Estado de São Paulo, a falsidade do "registro da posse", pelo que todos os títulos de domínio atuais dos particulares são nulos em face do vício na origem da cadeia, demonstrando-se a natureza devoluta das terras.
9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório.
No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.
10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.
11. Embargos de divergência interpostos por WILSON RONDÓ JÚNIOR E OUTROS E PONTE BRANCA AGROPECUÁRIA S/A E OUTRO não providos.
Julgados prejudicados os embargos de divergência interpostos por DESTILARIA ALCÍDIA S/A.
(EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014)
Portanto, resta demonstrada a exposição dos servidores ao agente insalubre capaz de gerar o pagamento do adicional de insalubridade requerido pelos Autores/Apelados, bem como o direito ao pagamento dos respectivos atrasados desde a suspensão determinada pela União.
O Magistrado sentenciante obteve a mesma conclusão, conforme trecho da r. sentença abaixo transcrito ():
"Na verdade, no caso dos autos, após visita médico-pericial realizada no ambiente de trabalho dos autores, o ilustre expert concluiu que as autoras encontram-se, de forma habitual e permanente, expostas a risco biológico em grau médio.
Portanto, diante da conclusão constante da prova técnica produzida, os autores fazem jus ao restabelecimento do pagamento do adicional de insalubridade, no percentual de 10% sobre seus vencimentos, face a habitualidade a qual são expostos a produtos químicos e biológicos. (Destaquei)
Igualmente, merece prosperar o pedido de pagamento de valores retroativos, desde a suspensão, considerando que a ré não logrou êxito em comprovar que houve modificação das condições de trabalho no período, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, II, do CPC."
Esta Oitava Turma possui entendimento no sentido de se autorizar a concessão do aludido adicional fundado em prova pericial, conforme julgado abaixo citado, assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIO X. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 12 DA LEI 8.270/91. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA E APELAÇÕES DESPROVIDAS.
1. Cinge-se sobre a possibilidade de cumulação do pagamento do Adicional de Irradiação Ionizante com a Gratificação de Raios X.
2. Os servidores que trabalharem habitualmente em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional, sobre o vencimento do cargo efetivo, em consonância com o art. 68 da Lei 8.112/90.
3. Todavia, não é cabível a percepção cumulativa de ambos os adicionais, já que a gratificação por trabalhos com Raio X é uma espécie de adicional de insalubridade, conforme interpretação sistemática do art. 12 da Lei 8.270/91. Remessa Necessária provida nesta parte.
4. “O objetivo de remunerar o servidor exposto a atividade de risco para a saúde inequivocamente carateriza o adicional de irradiação ionizante com uma espécie de adicional de insalubridade, o mesmo ocorrendo com relação à gratificação de raios-X, como se depreende da interpretação sistemática do art. 12 da Lei n.º 8.270/1991. Assim não fosse, cuidando como quer o autor tratar-se de verba de natureza diversa, em função da denominação “gratificação”, não haveria sentido em tratar da gratificação de raios-X em parágrafo ligado a caput que dispõe sobre adicionais de insalubridade e de periculosidade” (TRF2, Sexta Turma Especializada, APELREEX 0002071-24.2014.4.02.5001, Rel. DEs. Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, e-DJF2R 17/05/16, unânime).
5. Quanto ao adicional de insalubridade no grau máximo de 20%, é devido o pagamento, eis que se coaduna com a prova pericial que constatou o contato permanente do autor com pacientes em isolamento.
6. Remessa Necessária parcialmente provida e Apelações desprovidas."
(TRF-2, AC: 0002088-60.2014.4.02.5001, Relator: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER, publicado em 16/04/2020, 8ª Turma Especializada)
Desse modo, sobre os valores devidos deverá incidir correção monetária pela variação do IPCA-E, desde quando devidas as parcelas, e juros de mora, a contar da citação, a serem fixados de acordo com o índice de remuneração adicional das cadernetas de poupança (artigo 12, II, da Lei nº 8.177/91), nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947/SE, com repercussão geral, em 20/09/2017.
Por fim, diante do desprovimento da apelação e do fato de a r. sentença ter sido proferida na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser fixados honorários recursais, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.:
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da União, nos termos da fundamentação supra. Honorários advocatícios de sucumbência devidos pela União majorados em 10% (dez por cento) dos honorários sucumbenciais determinados na r. sentença, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.
Documento eletrônico assinado por FERREIRA NEVES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001248360v8 e do código CRC b081852c.
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Data e Hora: 2/6/2023, às 17:29:16