Agravo de Instrumento Nº 5005846-12.2023.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

LESTE OESTE COMERCIAL LTDA interpõe agravo de instrumento, com pedido de concessão de tutela recursal, da decisão proferida pela 1ª Vara Federal Cível de Vitória, nos autos do Mandado de Segurança nº 5009808-75.2023.4.02.5001, que indeferiu a liminar requerida pela ora agravante, onde pugna que a autoridade coatora determine seu retorno, assim como a mantenha no regime do SIMPLES NACIONAL durante todo o ano-calendário de 2023 e demais anos fiscais.

Relata a agravante que foi retirada do regime tributário denominado “Simples Nacional” em janeiro de 2023, em virtude de um débito no importe de R$254,53 (duzentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e três centavos), "sendo este proveniente da Prefeitura Municipal de Vila Velha/ES, mas que a agravante não foi notificada e/ou cientificada para pagamento", tendo efetuado o pagamento do débito ao tomar conhecimento deste; e que a agravante/impetrante objetiva ser reintegrada no regime tributário denominado “Simples Nacional”.

Argumenta que "Conforme consta do referido ato (Termo de Exclusão), a data de efeito da Exclusão do Simples Nacional iniciou-se no dia 01/01/2023"; que "a agravante regularizou as pendências que impediam a continuidade da OPÇÃO DO SIMPLES NACIONAL, com o pagamento de todos os débitos em 22 de fevereiro de 2023". 

Expõe que "além de infringir dispositivo legal no tocante ao processo administrativo fiscal, infringe princípios basilares do Direito Constitucional, como do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, bem como da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual impetrou-se o mandado de segurança, a fim de ver afastado o ato ilegal praticado pela autoridade coatora supracitada, reintegrando-se a agravante no Simples Nacional".

Sustenta a ausência de notificação e valor irrisório.

Ao final, requer sejam "os efeitos da liminar / tutela provisória e consequentemente seja determinado que o agravado proceda aos atos necessários a fim de retornar a agravante para o Regime do Simples Nacional."; e "requer o PROVIMENTO deste agravo de instrumento e consequentemente seja reformada a r.decisão, ora guerreada, determinando-se o retorno da agravante para o Regime do Simples Nacional".

Tutela recursal indeferida em decisão do evento 05.

Contrarrazões no evento 8.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001599294v9 e do código CRC 8cb24792.

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Data e Hora: 8/9/2023, às 17:58:8

Agravo de Instrumento Nº 5005846-12.2023.4.02.0000/ES

VOTO

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, insurge-se a parte agravante contra decisão (evento 19 dos autos originários) que nos autos do Mandado de Segurança nº 5009808-75.2023.4.02.5001, indeferiu a liminar requerida, onde pugna que a autoridade coatora determine seu retorno, assim como a mantenha no regime do SIMPLES NACIONAL durante todo o ano-calendário de 2023 e demais anos fiscais.

Eis os fundamentos da decisão agravada:

“[...] 

"Tenho que não assiste razão à impetrante, no que diz respeito ao pedido liminar. Senão, vejamos:

O art. 17, V, da Lei Complementar nº 123/2006 afasta da sua sistemática a microempresa ou empresa de pequeno porte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa, categoria em que se enquadra a autora, in verbis:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:                 (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019)

(...)

V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

A impetrante foi excluída do SIMPLES Nacional em 01/01/2023, por Ato Administrativo praticado pelo ente VILA VELHA-ES, por infração ao artigo 29, I; artigo 30, II e artigo 31, IV, da Lei Complementar nº 123/2003, in verbis:

Art. 29.  A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;

(...)

Art. 30.  A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

(...)

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou

(...)

Art. 31.  A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:

(...)

IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão;

Dispõe, ainda, o artigo 39 da Lei Complementar n° 123/2006:

Art. 39.  O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

§ 1^o  O Município poderá, mediante convênio, transferir a atribuição de julgamento exclusivamente ao respectivo Estado em que se localiza.

§ 2^o No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

§ 3^o  Na hipótese referida no § 2^o deste artigo, o julgamento caberá ao Estado ou ao Distrito Federal.

§ 4º  A intimação eletrônica dos atos do contencioso administrativo observará o disposto nos §§ 1^o-A a 1^o-D do art. 16.

§ 5º  A impugnação relativa ao indeferimento da opção ou à exclusão poderá ser decidida em órgão diverso do previsto no caput, na forma estabelecida pela respectiva administração tributária.

§ 6º  Na hipótese prevista no § 5^o, o CGSN poderá disciplinar procedimentos e prazos, bem como, no processo de exclusão, prever efeito suspensivo na hipótese de apresentação de impugnação, defesa ou recurso.

Em observância ao § 6° do art. 39 da Lei Complementar n° 123/2006, a exclusão de contribuintes do SIMPLES foi regulamentada pela RESOLUÇÃO CGSN Nº 140, DE 22 DE MAIO DE 2018, atualmente em vigor, a qual estabelece, em seu artigo 83:

Art. 83. A competência para excluir de ofício a ME ou a EPP do Simples Nacional é: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 5º; art. 33)

I - da RFB;

II - das secretarias de fazenda, de tributação ou de finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento; e

II - das secretarias estaduais competentes para a administração tributária, segundo a localização do estabelecimento; e (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 156, de 29 de setembro de 2020)

III - dos Municípios, tratando-se de prestação de serviços incluídos na sua competência tributária.

§ 1º Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federado que iniciar o processo de exclusão de ofício. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º)

§ 2º Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP pelo ente federado que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo a sua respectiva legislação, observado o disposto no art. 122. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 1º-A a 1º-D; art. 29, §§ 3º e 6º)

(...)

 7º Ainda que a ME ou a EPP exerça exclusivamente atividade não incluída na competência tributária municipal, se tiver débitos perante a Fazenda Pública Municipal, ausência de inscrição ou irregularidade no cadastro fiscal, o Município poderá proceder à sua exclusão do Simples Nacional por esses motivos, observado o disposto nos incisos V e VI do caput e no § 1º, todos do art. 84. (Lei Complementar nº 123, art. 29, §§ 3º e 5º; art. 33, § 4º)

(...)

Pelo que se verifica da petição inicial, a impetrante promoveu o pagamento do suposto débito que ensejou a sua exclusão do SIMPLES em 22/02/2023, portanto, após os efeitos do ato de exclusão, iniciados em janeiro de 2023.

Portanto, releva-se legítimo o ato de exclusão da impetrante do SIMPLES nacional, em razão de débito com o ente público municipal. 

Também nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL POR INADIMPLÊNCIA. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL PARA FINS DE APLICAÇÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO DO SIMPLES. 1. Na origem, PJCR CALÇADOS LTDA - ME ajuizou ação de procedimento ordinário em face da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL objetivando que a ré se abstenha da decisão de excluir a autora do Sistema Simples Federal em razão de impontualidade nos pagamentos dos tributos. Alega que, em razão da exclusão, teve que calcular e efetuar o recolhimento dos valores pela via do lucro presumido ou real, o que provocou oneração de seus custos na ordem de quase 40%, comprometendo o prosseguimento de suas atividades. 2. O Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar n° 123, de 2006, estabelece tratamento tributário diferenciado e favorecido a empresas no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação dos tributos. 3. O artigo 17, inciso V, do referido diploma legal, exige a regularidade fiscal da pessoa jurídica para os fins de aplicação do regime tributário em questão, nos seguintes termos: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; 4. In casu, a parte autora apenas assevera que não há nada que justifique sua exclusão do sistema Simples Nacional, uma vez que os danos que podem decorrer dessa restrição, resultariam maios gravosos do que um possível prejuízo a Administração pública, oriundo de irregularidades provenientes da inobservância do prazo para liquidação de débito de pequeno valor. Em outros termos, não infirma sua condição de inadimplente ao tempo de sua exclusão. Esse fato atesta a legitimidade da exclusão do Simples e da necessidade de recolhimento dos tributos pelos meios ordinários (lucro real ou presumido). 5. Acrescenta-se a notícia trazida aos autos pela União (fls. 182/192) que informa novo ato de exclusão por inadimplência, o que, apesar de ser questão diversa da presente lide (cujo objeto foi delimitado na inicial e ataca os efeitos do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/RJO nº 753999, de 10 de setembro de 2012), evidencia reiteração de conduta por parte da contribuinte direcionada ao descumprimento dos termos do regime. 6. Apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL provida.
(APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0024716-68.2013.4.02.5101, THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, TRF2 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA)

Pelo exposto, INDEFIRO o pedido liminar". "

A Autora argumenta que "Conforme consta do referido ato (Termo de Exclusão), a data de efeito da Exclusão do Simples Nacional iniciou-se no dia 01/01/2023"; que "a agravante regularizou as pendências que impediam a continuidade da OPÇÃO DO SIMPLES NACIONAL, com o pagamento de todos os débitos em 22 de fevereiro de 2023".

Alega, ainda, que "além de infringir dispositivo legal no tocante ao processo administrativo fiscal, infringe princípios basilares do Direito Constitucional, como do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, bem como da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual impetrou-se o mandado de segurança, a fim de ver afastado o ato ilegal praticado pela autoridade coatora supracitada, reintegrando-se a agravante no Simples Nacional".

Todavia, inexiste nos autos a efetiva comprovação da situação dos débitos no momento em que foi determinada a sua exclusão do Simples Nacional, sendo insuficiente a alegação unilateral, o que inviabiliza a análise da ilegalidade suscitada no ato praticado autoridade fazendária, notadamente inaudita altera parte, sem o devido contraditório.

Ressalte-se que o contraditório é um dos princípios fundamentais de nosso sistema processual, inclusive consagrado a nível constitucional,  sendo entendimento deste julgador que a concessão de medidas liminares ou antecipações de tutela de forma inaudita altera parte só deve ocorrer em hipóteses excepcionais, quando a pretensão autoral esteja na iminência de ser irremediavelmente suprida ou lesionada, bem como evidenciada, de forma robusta, a plausibilidade de sua pretensão.

Note-se que, diante da presunção de legitimidade dos atos administrativos, entendo que esta deve prevalecer, ao menos nessa análise inicial, antes de possibilitado o contraditório.

Nesse sentido, acerca da presunção de legitimidade dos atos administrativos, mutatis mutandis, destaco:

“APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - MULTA ADMINISTRATIVA - OBRA INICIADA SEM A LICENÇA EXPEDIDA PELO ÓRGÃO COMPETENTE - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS - CONDENAÇÃO DA EMBARGANTE AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS -ART. 20, CAPUT, CPC - SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. 1. Trata-se de apelações interpostas contra a sentença que julgou improcedente o pedido formulado nos embargos opostos à execução fiscal, relativa à multa administrativa imposta à UFF pelo Município de Niterói, deixando de condenar a embargante ao pagamento de honorários de sucumbência. 2. In casu, a própria embargante admitiu ter iniciado a obra sem o devido licenciamento expedido pelo órgão competente, o que caracteriza o ilícito administrativo a ensejar a aplicação da penalidade prevista na legislação que rege a matéria. 3. Não restou comprovada qualquer falha na lavratura do auto de infração ou qualquer ilegalidade no procedimento administrativo de análise e concessão da licença, suficiente para afastar a penalidade imposta. 4. Os atos administrativos gozam de presunção relativa de legitimidade, sendo ônus do administrado provar eventuais erros existentes, o que não ocorreu. 5. Os embargos à execução constituem-se em ação autônoma de conhecimento e têm por finalidade a desconstituição parcial ou total do título executivo, judicial ou extrajudicial que embasa a execução. Há, portanto, em razão da natureza de ação dos embargos à execução, sucumbência que deve refletir na questão da imposição do pagamento de honorários advocatícios em favor da parte vencedora.  6. Apelação do Município de Niterói provida. Apelação da UFF improvida”(g.n.). (AC 201351101119219, Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::12/12/2014.)[...]” 

Para fazer jus à inclusão no regime do Simples Nacional, que consiste num sistema diferenciado de pagamento de tributos, não pode a empresa se enquadrar em nenhuma das vedações expressas na LC 123/06, que assim dispõe: 

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:                 (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019)

(...)

V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

(...)"

Como se vê, no art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/06 há vedação expressa quanto à aplicação dos benefícios do regime fiscal do SIMPLES às microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem inadimplentes com o Fisco, pouco importando qual o montante do valor devido.

Conforme demonstrado nos autos, a exclusão da agravante do programa do SIMPLES - com efeitos a partir de janeiro de 2023 - foi motivada pela existência de débitos provenientes da Prefeitura Municipal de Vila Velha/ES. Ademais, verificou-se na peça exordial que o pagamento do suposto débito o qual ensejou a exclusão da agravante do regime tributário denominado "Simples Nacional", foi realizado em 22/02/2023, por conseguinte, após os efeitos do ato de exclusão, iniciados em janeiro de 2023, fato que impossibilita sua reinclusão no regime fiscal postulado. Confira-se o seguinte precedente desta Turma Especializada no mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO. REINCLUSÃO NO SIMPLES NACIONAL.  INADIMPLÊNCIA JUNTO À FAZENDA NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO. APLICAÇÃO DO ART. 17, V, E 31, § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ATO DE EXCLUSÃO. DEMORA NA ANÁLISE DO REQUERIMENTO. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA.

[...]

2. A Lei Complementar n° 123/2006, no art. 17, não deixa dúvidas de que a falta de que para o ingresso e permanência no regime do Simples Nacional o contribuinte deve atender, dentre outras condições, a necessidade de regularidade dos débitos tributários junto à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, no período de opção pelo Simples Nacional.

3. O § 2º do art. 31 da LC nº 123/2006 permitiu a permanência da autora no Simples Nacional, desde que tivesse pago ou parcelado os débitos mencionados no prazo de 30 dias após a notificação. Apesar disso, não há nos autos qualquer prova que demonstre ter o Recorrente regularizado os débitos no prazo assinalado pela lei.

4. É inegável que a ora Recorrente não cumpriu os requisitos da Lei Complementar nº 123/2006 e da Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94 no momento da exclusão do regime tributário diferenciado, porquanto se encontrava com débitos com a Fazenda Pública Federal. Na forma dos dispositivos da legislação regência do Simples Nacional, verifica-se que a exclusão do Recorrente do Simples Nacional se deu de forma correta e regular, haja vista possuir pendências tributárias.

[...]

7. O regime do Simples Nacional é um benefício concedido às microempresas e às empresas de pequeno porte, como forma de estímulo a sua criação e manutenção, conforme previsão do art. 146, III, “d” e § único, da CRFB. Não se caracteriza, portanto, como direito subjetivo do contribuinte, devendo este se ater à condições fixada sem lei para o ingresso e manutenção no regime, como a inexistência de débitos não suspensos junto às Fazendas Municipais, Estaduais ou Federal. Reincluir o Recorrente no regime em razão de circunstâncias pessoais e exclusivas violaria não só o princípio da legalidade como o da isonomia, em relação aos contribuintes que observam as exigências do regime simplificado. Precedente: AC N° 0099285-98.2017.4.02.5101, Rel. Juiz Federal Convocado ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 03/05/2019, DJe: 08/05/2019.

8. Não se observa qualquer motivo hábil para afastar o ato de exclusão do contribuinte do Simples Nacional, tampouco para modificar efeitos retroativos da exclusão, eis que fundado em estrita observância da legislação de regência, razão pela qual conclui-se pela improcedência do pedido autoral.

9. Apelação desprovida. Honorários majorados.

(TRF2, AC nº 5002624-58.2020.4.02.5006, 3ª T. Esp., Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, julg. 01/04/2022)

Assim sendo, o presente recurso deve ser desprovido, a fim de que seja mantida a decisão que indeferiu a liminar requerida pela impetrante, ora agravante.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento interposto por LESTE OESTE COMERCIAL LTDA.

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Agravo de Instrumento Nº 5005846-12.2023.4.02.0000/ES

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINCLUSÃO NO SIMPLES NACIONAL.  INADIMPLÊNCIA JUNTO À FAZENDA MUNICIPAL. EXCLUSÃO DO REGIME. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Insurge-se a parte agravante contra decisão que nos autos do Mandado de Segurança nº 5009808-75.2023.4.02.5001, indeferiu a liminar requerida, onde pugna que a autoridade coatora determine seu retorno, assim como a mantenha no regime do SIMPLES NACIONAL.

2. No art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/06, há vedação expressa quanto à aplicação dos benefícios do regime fiscal do SIMPLES às microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem inadimplentes com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal.

3. A exclusão da agravante do programa do SIMPLES - com efeitos a partir de janeiro de 2023 - foi motivada pela existência de débitos provenientes da Prefeitura Municipal de Vila Velha/ES. Ademais, verificou-se na peça exordial que o pagamento do suposto débito o qual ensejou a exclusão da agravante do regime tributário denominado "Simples Nacional", foi realizado em 22/02/2023, por conseguinte, após os efeitos do ato de exclusão, iniciados em janeiro de 2023, fato que impossibilita sua reinclusão no regime fiscal postulado. Precedente.

4.  Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento interposto por LESTE OESTE COMERCIAL LTDA, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 26 de setembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001599296v5 e do código CRC b2d79a99.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 26/09/2023

Agravo de Instrumento Nº 5005846-12.2023.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): DENISE LORENA DUQUE ESTRADA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário