Apelação Cível Nº 5001048-81.2023.4.02.9999/ES
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
M. F. interpõe recurso de apelação em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Venecia/ES, nos autos da ação previdenciária de concessão de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL.
A sentença recorrida julgou improcedente o pedido, ao reconhecer que a patologia do autor não lhe impede de exercer atividade laborativa, por se tratar de amputação traumática parcial do polegar direito (CID 10-568.0).
Sustenta o autor a reforma da sentença de primeiro grau, em face da conclusão do laudo pericial haver apontado para a incapacidade parcial e permanente desde 27/10/2016.
Acrescenta que, apesar de o magistrado de 1º grau haver afirmado que "a perda de parte do polegar da mão direita não lhe traz maiores dificuldades no desempenho de suas atividades habituais de trabalho, além de mero desconforto", as atividades laborativas exercidas exigem diversos movimentos de pega, tais como: desbrota da lavoura, capinagem, colheita dos frutos do café, manuseio de insumos e equipamentos agricolas, entre outros. Logo, a ausência do polegar certamente o impede de desempenhar com presteza as suas atividades laborativas e habituais, ultrapassando a esfera do mero aborrecimento. Prova disso é o fato de que após ter o seu dedo amputado, o recorrente deixou de exercer outras atividades, encontrando no labor campesino a única possibilidade de aferição de renda, eis que é desempenhado em regime de economia familiar, isto é, com o auxílio de sua esposa.
Salienta, por fim, que, por se tratar de pessoa idosa (atualmente corn 62 anos de idade) e pouco instruída, é manifestarnente impossível a sua reinserção no mercado de trabalho, ao passo que o trabalho braçal sempre foi a única possibilidade de aferição de renda pelo autor, tornando-se incontroversa a permanência da incapacidade que o acomete.
Requer a condenação do INSS ao pagamento do benefIcio previdenciário de aposentadoria por invalidez ao recorrente, desde a data do requerimento administrativo formulado em 05/12/2016 (fls. 14), bem como o consequente pagamento dos créditos retroativos corn a incidência de juros e correção monetária.
O INSS apresenta contrarrazões, reiterando as razões já formuladas em manifestações anteriores e requer o desprovimento do recurso.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela sua não intervenção no feito.
VOTO
M. F. interpõe recurso de apelação em face da sentença que julgou improcedente o pedido autoral, ao reconhecer que a patologia que o acomete não lhe impede de exercer atividade laborativa, por se tratar de amputação traumática parcial do polegar direito (CID 10-568.0).
O beneficio por incapacidade temporária e o beneficio por incapacidade permanente estão regulamentados na Lei 8.213/91 nos seguintes dispositivos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 2º Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 3º O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 4º A suspensão prevista no § 3º deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 5º Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4º deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 6º Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 7º O disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 8º O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) (...)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez. [...]
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Deve-se pontuar que são quatro os requisitos necessários à concessão dos benefícios por incapacidade laboral: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
O autor se insurge contra a sentença de primeiro grau, alegando sua incapacidade total e permanente para o desempenho de sua atividade laboral, eis que trabalha no campo, e que precisa das mãos para o cultivo e demais atividades ligadas a função campesina.
Verifica-se que o magistrado de primeiro grau, apesar da conclusão do laudo do perito do juízo haver apontado para incapacidade parcial e permanente, o que justificaria ao menos a concessão do beneficio previdenciário por incapacidade temporária, ao analisar o conjunto probatório coligido nos autos, entendeu pela ausência de incapacidade do autor, julgando improcedente o pedido.
Sabe-se que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do expert.
No entanto, na hipótese vertente, merece reforma a sentença, na medida em que, além da pericia haver concluido pela incapacidade ainda que parcial, o fato relevante que deve ser sopesado no momento da decisão judicial, diz respeito à atividade que desempenha o autor habitualmente.
Como demonstrado, trata-se de lavrador que exerce suas funções no plantio e cultivo da terra, em regime de economia familiar, dependendo portanto, fundamentalmente das mãos para o manuseio da terra.
Por outro lado, cabe registrar o fato de se tratar de pessoa idosa (63 anos), com pouco grau de instrução, o que praticamente impede uma possível reinserção no mercado de trabalho, em especial, por se tratar de lavrador rural.
Em razão dessas circunstâncias fáticas, não se vislumbra possibilidade de o autor continuar trabalhando no campo, padecendo dessa amputação parcial do polegar direito, conforme atestado pelo perito do juízo.
Observe-se que se trata de um trabalhador rural, o qual utiliza a mão como ferramenta para manejo de ferramentas externas, como a enxada, o enxadão, a cavadeira e a foice. Sem o polegar opositor o mesmo perdeu o movimento de pinça, o movimento de pega, em uma das mãos. É como se o segurado tivesse involuído milhares de anos na evolução da espécie humana, pois o desenvolvimento do polegar opositor é que deu aos primatas certa vantagem evolutiva, pois lhe permitiu, justamente, utilizar ferramentas:
Todos os primatas têm cinco dígitos nas mãos e nos pés, com elevada mobilidade e em que os seus polegares são oponíveis. Pensa-se que o surgimento do polegar opositor terá permitido um salto evolutivo importante na evolução dos primatas na medida em que é esta estrutura que veio permitir o manuseamento de ferramentas/instrumentos. 1
Registre-se que, nas ações previdenciárias de benefícios por incapacidade prevalece o princípio da fungibilidade, uma vez que, embora haja distintas espécies de benefício possíveis, todas se relacionam com a ocorrência de riscos sociais correlatos, manifestações distintas da perda da capacidade laboral.
Por isso, não é incomum que haja alguma diferença entre o pedido da parte e a conclusão do Poder Judiciário, sem que isso signifique, todavia, prejuízo à defesa, uma vez que não há impedimento ao questionamento quanto à caracterização do risco social em discussão, bem como os demais requisitos legais pertinentes.
Além disso, não é possível ignorar a necessidade de dar concretude aos direitos sociais em discussão, uma vez que o debate gira em torno de verba remuneratória e de grande relevância social.
Devem ser considerados os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, a fim de aferir-lhe a possibilidade, ou não, de retorno ao trabalho ou de sua inserção no mercado de trabalho, tendo em vista que a invalidez laborativa não é meramente o resultado de uma disfunção orgânica, mas uma somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo. Sobre a questão cabe trazer o precedente:
"PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA OBSERVADOS. LAUDO PERICIAL. ANÁLISE CONJUNTA COM OUTRAS PROVAS DOS AUTOS. CONDIÇÕES SOCIOECONÔMICO CULTURAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DE OFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE OFÍCIO ART. 85, § 4º II,CPC/15.APELAÇÃO NÃO PROVIDA. [...] IX - Com efeito, a jurisprudência do eg. STJ é no sentido de que o magistrado deve considerar aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir-lhe a capacidade de trabalho, tendo em vista que a invalidez laborativa não é meramente o resultado de uma disfunção orgânica,mas uma somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo. X - O Juiz não está adstrito às conclusões da perícia técnica, podendo se pautar em outros elementos de prova aptos à formação de seu livre convencimento, e está autorizado a concluir pela incapacidade laborativa fundado no conjunto probatório produzido nos autos e nas particularidades do caso concreto - art. 479 c/c art.371, ambos do CPC/15 (AgRg no REsp 1561770/PB, Rel.Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe27/04/2017). XI - Ressalte-se que o laudo pericial produzido nos autos é apto ao convencimento do julgador, pois atendeu às necessidades do caso concreto não havendo necessidade de realização de nova perícia. Precedentes. [...] XIII -Apelação conhecida, mas não provida. (TRF2, AC 5002287-91.2021.4.02.9999, Rel. Des. Fed. FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, 2ª Turma Especializada, juntado aos autosem 30.06.2023)."
A concessão e reconhecimento do beneficio por incapacidade permanente consiste na melhor resposta do Poder Judiciário à situação do segurado. Tal entendimento veio a ser esposado em acórdão proferido no âmbito do TRF4, conforme abaixo transcrito:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS POR UMA DAS PARTES CONTRA A MESMA DECISÃO. PRINCÍPIO DA UNICIDADE RECURSAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. DOENÇA DEGENERATIVA INERENTE À FAIXA ETÁRIA. SEGURADO ESPECIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. JUROS DE MORA. EC 113/2021. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO.
1. É vedada a interposição simultânea ou cumulativa de mais de um recurso pela mesma parte e contra a mesma decisão, salvo as exceções legais, sob pena de o segundo não ser conhecido devido à preclusão consumativa. 2. São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada por meio de exame médico pericial e o julgador firma a sua convicção, em regra, com base no laudo técnico. Embora não esteja adstrito à perícia, é inquestionável que a controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o magistrado somente poderá recusar a conclusão do laudo com amparo em robusto contexto probatório, uma vez que o perito do juízo se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. 4. A incapacidade temporária, por si só, não autoriza a concessão de aposentadoria por invalidez. Ademais, não se pode olvidar que é justamente em razão de as atividades desenvolvidas no meio rural exigirem esforço vigoroso, que os segurados especiais se aposentam com idade mínima reduzida em 5 (cinco) anos se comparado ao trabalhador urbano... (TRRF4; AC 5001470-70.2021.4.04.9999, Relator: Des. Federal Francisco Donizete Gomes, 5º Turma; julgado em 26/04/2022)."
Nestas condições, torna-se forçoso reconhecer que razão assiste ao autor, devendo ser acolhida a pretensão recursal no sentido de condenar o INSS ao pagamento do benefício previdenciário por incapacidade permanente, desde a data do requerimento administrativo formulado em 05/12/2016 (fls. 14), bem como o consequente pagamento dos créditos retroativos corn a incidência de juros e correção monetária, observada a súmula 111 do STJ.
Com relação a questão dos consectários legais, cognoscíveis de ofício, que incidem sobre o objeto da condenação judicial e não se prendem a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição, já que o Tribunal, de ofício, deve corrigir a sentença para fixar o critério de incidência da correção monetária nas obrigações de pagar impostas ao INSS (TRF2, EDcl no AG 0000061-28.2021.4.02.0000, 1ª Turma Especializada, juntado aos autos em 21.09.2022).
Quando o STF afastou, por inconstitucional, a TR com o indexador monetário na Lei 9.494/97 com redação da Lei 11.960/09 (ADI 4357 e ADI 4425), não afastou o INPC das hipóteses legais em que este é adotado legitimamente como indexador monetário (Lei 8213/91, art. 41-A). Corretamente neste sentido, as decisões colegiadas proferidas nesta Corte Regional têm afirmado que a correção monetária deve ser calculada pelo INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, nos termos do entendimento firmado pelo STF, em repercussãogeral (tema 810 - RE 870.947/SE), c/c tese fixada pelo C. STJ, no tema 905. Quanto aos juros de mora, estes continuam a ser regidos pelo artigo 1º-F da Lei 9.494/97 com redação que lhe foi dada pela Lei 11.960/2009.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no tema de recurso especial repetitivo n. 905, consignou que o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de su anatureza. Para o STJ, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária, ressalvando que a utilização de índices outros, sobretudoo INPC e o IPCA-E, seria legítima enquanto fosse capaz de captar o fenômeno inflacionário.
Nesse quesito, a 1ª Seção do STJ firmou precedente no qual assentou que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC para fins de correção monetária no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei8.213/91 (REsp 1.492.221/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe20.03.2018).
Assim, quanto aos juros e correção monetária, devem ser observados os critérios adotados pelo Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal, versão aprovada pela Resolução n. 784/2022-CJF, o qual já está atualizado pelos precedentes vinculativos que advém do STJ (Tese 905) e STF (Tese 810), bem como as disposições normativas pertinentes da EC 113/19.
Em suma, deve ser reformada a sentença de primeiro grau, para julgar procedente o pedido de aposentadoria por invalidez a contar de 05/12/2016 (data do requerimento administrativo).
Invertidos os ônus sucumbenciais.
Demonstrado que o autor permanece incapacitado para o exercicio de suas atividades habituais no campo, em decorrência da amputação traumática parcial do polegar direito, tendo em vista o pedido formulado na petição inicial, bem como a natureza alimentar do beneficio, presumindo-se que dele não prescinde o segurado para sua subsistência, entendo ainda presentes os requisitos do artigo 300 do CPC.
Assim, com base no artigo 932, II do CPC, DEFIRO o pedido de tutela de urgência recursal para determinar ao INSS que implante o beneficio por incapacidade permanente em favor da parte autora, no prazo de 15 dias, a partir da intimação da decisão, com efeitos pecuniários a contar do primeiro dia do mês de publicação do acórdão.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso, retificar, de ofício, a sentença em relação à correção monetária e juros de mora, bem como conceder a tutela de urgência recursal, de acordo com a fundamentação.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001596583v34 e do código CRC 7f154f08.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 8/11/2023, às 12:56:11