Apelação Cível Nº 5031440-94.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por F9 COMERCIO E IMPORTACAO EIRELI em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Vitória/ES, que denegou a segurança, resolvendo o mérito do processo, nos termos do art. 487, I, do CPC, que objetivava assegurar à parte autora a redução de alíquotas prevista no artigo 4º da Lei nº 14.148/2021, a partir de 18/03/2022, bem como o direito de compensar os valores eventualmente recolhidos a maior de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sem a aplicação da alíquota zero.
Na origem, cuidou-se de mandado de segurança impetrado por F9 COMERCIO E IMPORTACAO EIRELI em face do Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - VITÓRIA, com os seguintes pedidos, quanto ao mérito:
“(...) 64. Outrossim, após notificado o Impetrado, com a solicitação das informações de estilo, e a respectiva oitiva do Ministério Público, no mérito, seja confirmada a liminar e CONCEDIDA em definitivo a SEGURANÇA, declarando-se o direito ao benefício de redução a 0% (zero por cento) pelo prazo de 60 meses, contados a partir de 18 de março de 2022, das alíquotas do PIS, COFINS, CSLL e do IRPJ sobre o resultado auferido como pessoa jurídica considerada do setor de eventos, sem sofrer qualquer autuação, com imputação de multa e outras sanções administrativas, além da possibilidade de ser acionada judicialmente pela Fazenda, ter seus bens constritos, ser inscrita no CADIN, ficar impedida de renovar sua Certidão de Regularidade Fiscal, entre outros. 65. Ainda, uma vez reconhecido o direito de a Impetrante usufruir do benefício instituído pela Lei nº 14.148/2021, sem sofrer qualquer autuação por parte da Autoridade Impetrada, mister a declaração ao direito de devolução dos valores de Imposto de Renda, CSLL, PIS e COFINS que foram recolhidos sem a aplicação da alíquota zero, a contar de 18 de março de 2022, data da concessão do benefício ora pretendido, e os eventualmente recolhidos no decorrer desta demanda, com a devida condenação da Impetrada ao pagamento das custas processuais”.
O Juízo a quo, quanto ao mérito, entendeu que não assiste razão à impetrante, pois o art. 2º da Lei 14.148/21 evidencia que o benefício fiscal instituído pelo PERSE é destinado às empresas ligadas a eventos, hotelaria, cultura (reprodução cinematográfica) e turismo. Neste contexto, não há que se falar em qualquer ilegalidade na Portaria nº 7.163/21 ao prever a necessária exigência de inscrição das empresas cujas atividades econômicas estejam relacionadas no anexo II da citada portaria no Cadastrur, pois, conforme pacífica jurisprudência pátria, a referida exigência "é razoável, pois as atividades descritas no art. 21 da Lei 11.771/2008 não são, necessariamente, qualificadas como pertencentes ao setor turístico" e, ademais, "a referida Lei 11.771/2008, no seu art. 22, já determinava que as empresas que prestassem serviço de turismo estavam obrigadas ao cadastro no Ministério do Turismo Cadastur". Além disso, não gá qualquer violação ao princípio da isonomia tributária, pois, de fato, bares e restaurantes não estão obrigados a se registrarem no CADASTUR. Entretanto, a Lei 14.148/2021 beneficiou apenas as empresas que prestam serviços turísticos na forma do art. 21 da Lei 11.771/2008 e, nessa condição, os prestadores de serviços turísticos —, os restaurantes, cafeterias, bares e similares “estão obrigados ao cadastro no Ministério do Turismo” (art. 22 da Lei 11.771/2008). Nesse sentido, tendo em vista que a opção de não se inscrever no CADASTUR no tempo e modo devidos, o que já era exigido daqueles que pretendiam se enquadrar no setor turístico, bem antes da pandemia, foi da própria autora, ela não pode invocar sua omissão a seu favor ulteriormente, nem tampouco sob o argumento de que está em situação pior do que seus concorrentes que se inscreveram no referido cadastro tempestivamente.
Em suas razões recursais, a ora apelante/ F9 COMERCIO E IMPORTACAO EIRELI aduz que houve denegação da segurança sob o fundamento de que não há inscrição regular no Cadatur por parte da ora apelante. Entretanto, para o gozo do benefício pleiteado, não há respaldo tal exigência, visto que o CNAE listado no Anexo I da norma que trata da questão prevê tão somente que na data da publicação da Lei a atividade enquadrada já tivesse sido exercida.
Pontua que impetrou o presente Mandamus em 24.10.2022, quando estavam vigentes a Lei nº 14.148/2021 (Lei do PERSE), que instituiu o benefício e a Portaria ME nº 7.163/2021, que continha a lista dos CNAE’s relacionados às atividades que, se exercidas pelos contribuintes, possibilitariam a estes usufruírem do benefício previsto no PERSE. Isso porque eram exigidos apenas dois requisitos para o enquadramento do contribuinte ao PERSE, quais sejam, (i) exercer direta ou indiretamente as atividades constantes no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 14.148/2021; e (ii) possuir CNAE constante em um dos dois Anexos da Portaria ME nº 7.163/2021.
Acrescenta que, entretanto, o Ministério da Economia extrapolou o seu poder regulamentar ao impor limitações, sem base legal, aos contribuintes, quando exigiu, para os CNAE’s constantes no Anexo I, que as atividades listadas estivessem sido exercidas desde a data da publicação da Lei PERSE e, para os CNAE’s constantes no Anexo II, a obrigatoriedade de inscrição no CADASTUR.
Explicita que, desde a publicação da Lei, atendia a referidos requisitos, pois estava enquadrada no Anexo I e já exercia as atividades do CNAE 7490-1/04 na data de publicação da Lei nº 14.148/2021. No entanto, manteve o recolhimento dos tributos federais em discussão sem a observância do benefício fiscal, pois pairavam incertezas em torno do tema.
Destaca que, em 01.11.2022, após a impetração do presente Mandamus, a RFB publicou a Instrução Normativa (“IN”) RFB nº 2.114/22, a qual trouxe grandes inovações e limitações à aplicação do benefício, principalmente ao excluir receitas do campo de incidência da alíquota zero, restringindo. Posteriormente, o cenário começou a complicar com a publicação da MP nº 1.147/2022, que disciplinou que a fruição do benefício fiscal da redução de alíquotas de tributos federais para zero deverá basear-se no ato que define os códigos de atividades previsto no § 2º do art. 2º, até que haja nova regulamentação pela Secretária da Receita Federal, ou seja, corroborando a ilegalidade constante na IN RFB nº 2.114/22.
Afirma que, por conseguinte, o Ministério da Economia publicou a Portaria ME nº 11.266/2022, em 02.01.2023, atualizando a lista de CNAE’s com direito ao gozo do benefício do PERSE, o que resultou na exclusão de 50 CNAE’s em comparação à lista prevista na Portaria ME nº 7.163/21, dentre eles o CNAE 4790-1/04, referente à atividade da Apelante. Inclusive a MP foi convertida na Lei nº 14.592/2023, publicada em 30 de maio de 2023, a qual manteve as restrições constantes no texto da MP e, além disso, abarcou em seu artigo 1º, que versa sobre a alteração do artigo 4º da Lei nº 14.148/2021, as restrições impostas pela Portaria ME nº 7.163/2021 e os CNAE’s beneficiários do PERSE, persistindo na exclusão dos CNAE’s promovida pela Portaria ME nº 11.266/2022.
Relata que, em razão destas alterações, houve a majoração dos tributos incidentes ao contribuinte no momento em que (i) a IN RFB nº 2.114/2022 e a MP nº 1.147/2022 excluíram receitas previstas na Lei do PERSE do âmbito de incidência da alíquota zero, gerando aumento da carga tributária sobre as demais receitas não oriundas das atividades vinculadas aos CNAE’s previstos na Portaria ME nº 7.163/2021; e (ii) a Portaria ME nº 11.266/2022, ao revogar a Portaria ME nº 7.163/2021, excluiu 50 CNAE’s da lista de contribuintes que já estavam enquadrados no PERSE, o que gerou imediata majoração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre todas as receitas destes contribuintes.
Expõe que a IN RFB nº 2.114/22, a MP nº 1.147/2022, a Portaria ME nº 11.266/2022, bem como a própria Lei nº 14.592/2023 (que consolidou os textos das duas normas) violam diretamente a limitação constante no artigo 178 do CTN pois a alíquota zero concedida se equipara, para fins legais, à isenção prevista no referido artigo e as novas normas revogaram, em parte, o benefício que já estava em vigor, o que é expressamente vedado.
Pontua que não há o que se falar em aplicação da alíquota zero de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS apenas sobre as receitas oriundas das atividades relacionadas aos CNAE’s listados pelo Ministério da Economia. Conforme expressamente previsto na Lei nº 14.148/2021, a alíquota zero se aplica à totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica.
Menciona que o artigo 111 do CTN disciplina que a legislação que versa sobre isenção, como é o caso da Lei nº 14.148/2021, deve ser interpretada literalmente. Assim, não há que se falar em limitação das receitas que seriam beneficiadas pela incidência da alíquota zero, tendo em vista que referida Lei é expressa ao dispor que a alíquota zero de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS incidiriam sobre todas as receitas da pessoa jurídica, não sendo aplicável intepretação neste caso
Declara que o benefício fiscal com prazo certo e condicional gera direito adquirido e o STF tem firmado posicionamento no sentido de que ultrapassando a Administração a linha tênue daquilo que é considerado direito adquirido é manifesta violação à Segurança Jurídica, razão pela qual há o Estado de ser responsabilizado por seus atos. Outrossim, o princípio da segurança jurídica, bem como o da proibição da não surpresa devem ser respeitados.
Assevera que, ainda que se entenda pela aplicação da mencionada norma - mesmo que comprovadamente ilegal - por se tratar de clara revogação de benefícios, que gerou aumento da carga tributária aos contribuintes que foram excluídos na nova lista de CNAE’s, a Portaria nº 11.266/2022 deve se submeter ao Princípio da Anterioridade, sob pena de afronta direta ao artigo 150, inciso III, alíneas "b" e "c" e §1º e artigo 194, §6º da CF, devendo ser aplicada a alíquota zero prevista no artigo 4º, I, II, III, da Lei 14.148/2021 desde março de 2022 até abril de 2023 para o PIS, COFINS e a CSLL e de março de 2022 até dezembro de 2023, para o IRPJ.
Ao final:
“61. Por todo o exposto, pugna pelo recebimento deste apelo em seu duplo efeito e regular processamento, julgando-o integralmente provido, reformando a r. Sentença ora guerreada, declarando-se o direito da Apelante ao benefício de redução a 0% (zero por cento) das alíquotas do PIS, COFINS, CSLL e do IRPJ sobre o resultado auferido como pessoa jurídica considerada do setor de eventos, conforme preceitua a Lei instituidora do Perse, pelo prazo de 60 meses, contados a partir de março de 2022, por atendimento integral dos requisitos necessários para tanto (exercício de atividade prevista na Lei nº 14.148/2021 e CNAE previsto no Anexo I da Portaria ME nº 7.163/2021) em total observância ao inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal (Direito Adquirido), bem como em decorrência da evidente ilegalidade da IN RFB nº 2.114/22, MP nº 1.147/2022, Portaria ME nº 11.266/2022 e Lei nº 14.592/2023, sem sofrer qualquer autuação, com imputação de multa e outras sanções administrativas, além da possibilidade de ser acionada judicialmente pela Fazenda, ter seus bens constritos, ser inscrita no CADIN, ficar impedida de renovar sua Certidão de Regularidade Fiscal, entre outros, bem como a devolução dos valores que foram recolhidos indevidamente sem a aplicação da alíquota zero, desde a data da concessão do benefício e os eventualmente recolhidos do curso desta demanda, devidamente atualizados. 62. Subsidiariamente, seja declarado o direito da Apelante ao benefício de redução a 0% (zero por cento) das alíquotas do PIS, COFINS, CSLL e do IRPJ sobre o resultado auferido como pessoa jurídica considerada do setor de eventos, no período de março de 2022 até abril de 2023 para o PIS, COFINS e CSLL e, para o IRPJ, no período de março de 2022 até dezembro de 2023, em estrita obediência o Princípio Constitucional da Anterioridade Anual e Nonagesimal, insculpidos no artigo 150, inciso III, alíneas b e c e §1º e no artigo 194, §6º da CF, com a condenação da Apelada ao pagamento das custas processuais”.
Contrarrazões no evento 38.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por F9 COMERCIO E IMPORTACAO EIRELI em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Vitória/ES, que denegou a segurança, resolvendo o mérito do processo, nos termos do art. 487, I, do CPC, que objetivava assegurar à parte autora a redução de alíquotas prevista no artigo 4º da Lei nº 14.148/2021, a partir de 18/03/2022, bem como o direito de compensar os valores eventualmente recolhidos a maior de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sem a aplicação da alíquota zero.
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Cinge-se a controvérsia em saber se a apelante possui direito à usufruir dos benefícios fiscais do PERSE, tão somente por exercer atividade prevista na Lei 14.148/2021 quando da sua vigência, posto que seu CNAE estava previsto no Anexo I da Portaria ME nº 7.163/2021. E, uma vez reconhecido o benefício, até quando ele se aplica, em razão da alteração da redação do artigo 4º da Lei do PERSE pela Medida Provisória nº 1.147/22 e da nova Portaria de nº 11.266/22, publicada em 02/01/2023, que excluiu alguns códigos CNAE’s, inclusive o referente a sua classificação (74.90-1-04).
O Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, instituído pela Lei n. 14.148/2021, estabeleceu ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19. Entre as medidas, foi autorizada a determinados segmentos empresariais aplicarem a alíquota 0% (zero por cento) sobre os tributos federais PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, nos termos do art. 4º da referida Lei n. 14.148/2021.
Dispôs a referida lei que se consideram pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente: I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos; II - hotelaria em geral; III - administração de salas de exibição cinematográfica; e IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei n. 11.771, de 17 de setembro de 2008 (art. 2º, §1º). In verbis:
Lei n. 14.148/2021:
Art. 2º Fica instituído o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), com o objetivo de criar condições para que o setor de eventos possa mitigar as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.
§ 1º Para os efeitos desta Lei, consideram-se pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente:
I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos;
II - hotelaria em geral;
III - administração de salas de exibição cinematográfica; e
IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.
§ 2º Ato do Ministério da Economia publicará os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadram na definição de setor de eventos referida no § 1º deste artigo.
A Lei n. 11.771/2008, mencionada pelo inciso IV, da Lei n. 14.148/2021 (PERSE), estabelece quais são os prestadores de serviços turísticos:
Art. 21. Consideram-se prestadores de serviços turísticos, para os fins desta Lei, as sociedades empresárias, sociedades simples, os empresários individuais e os serviços sociais autônomos que prestem serviços turísticos remunerados e que exerçam as seguintes atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo:
I - meios de hospedagem;
II - agências de turismo;
III - transportadoras turísticas;
IV - organizadoras de eventos;
V - parques temáticos; e
VI - acampamentos turísticos.
O parágrafo único do artigo 21, acima transcrito, autoriza o cadastro no Ministério do Turismo de sociedades que prestem determinados serviços (ainda que não sejam necessariamente turísticos):
Parágrafo único. Poderão ser cadastradas no Ministério do Turismo, atendidas as condições próprias, as sociedades empresárias que prestem os seguintes serviços:
I - restaurantes, cafeterias, bares e similares;
II - centros ou locais destinados a convenções e/ou a feiras e a exposições e similares;
III - parques temáticos aquáticos e empreendimentos dotados de equipamentos de entretenimento e lazer;
IV - marinas e empreendimentos de apoio ao turismo náutico ou à pesca desportiva;
V - casas de espetáculos e equipamentos de animação turística;
VI - organizadores, promotores e prestadores de serviços de infra-estrutura, locação de equipamentos e montadoras de feiras de negócios, exposições e eventos;
VII - locadoras de veículos para turistas; e
VIII - prestadores de serviços especializados na realização e promoção das diversas modalidades dos segmentos turísticos, inclusive atrações turísticas e empresas de planejamento, bem como a prática de suas atividades.
Como se vê da legislação, de um lado, há atividades necessariamente turísticas (art. 21, caput, da Lei n. 11.771/2008) e, de outro, há atividades que podem ser cadastradas no Ministério do Turismo, atendidas as condições próprias (art. 21, parágrafo único da Lei 11.771/2008). Em suma, as atividades econômicas relativas a restaurantes, lanchonetes, bares e outros (art. 21, parágrafo único, inciso I, da Lei 11.771/2008) não configuram atividades necessariamente turísticas, ou seja, atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo, listadas entre os inciso I a IV do transcrito o art. 21 da Lei n. 11.771/2008. Essas atividades só podem ser caracterizadas como turísticas, caso seja efetuado o cadastro no Ministério do Turismo, na forma do parágrafo único do art. 21 da Lei n. 11.771/2008.
O §2º da Lei n. 14.148/2021 (PERSE) determinou que caberia ao Ministério da Economia publicar os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadravam na definição de setor de eventos referida no § 1º do art. 2º. Dito de outro modo, a lei atribuiu ao ato infralegal a possibilidade de indicar de forma específica aquelas atividades que efetivamente se enquadravam como pertencente ao setor de eventos, observados os parâmetros legais.
Por conseguinte, o Ministério da Economia, por meio da Portaria ME n. 7.163/2021, estabeleceu que as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas nos seus Anexo I e II se enquadrariam, conforme o caso, no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – Perse, in verbis:
“O MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA, no uso da atribuição que lhe confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 2º do art. 2º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, , resolve:
Art. 1º Definir os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE que se consideram setor de eventos nos termos do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, na forma dos Anexos I e II.
§ 1º As pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas no Anexo I a esta Portaria se enquadram no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - Perse.
§ 2º As pessoas jurídicas que exercem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II a esta Portaria poderão se enquadrar no Perse desde que, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008."
Nota-se que §1º do art. 1º da Portaria estabeleceu que as pessoas jurídicas que já exerciam atividade na data da publicação da lei as atividades econômicas relacionadas no seu Anexo I se enquadram no PERSE. Por sua vez, o §2º estabeleceu que as pessoas jurídicas que exercessem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II da Portaria poderiam se enquadrar no Perse, desde que, na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei n. 11.771/2008.
Em 01/11/2022 foi publicada a IN RFB 2.114/22 que, regulamentando o PERSE, previu, no art. 2º, que o benefício fiscal incide sobre as receitas e os resultados das atividades econômicas de que tratam os Anexos I e II da Portaria ME nº 7.163, de 21 de junho de 2021, desde que relacionados a determinadas atividades. Vejamos:
Art. 2º O benefício fiscal a que se refere o art. 1º consiste na aplicação da alíquota de 0% (zero por cento) sobre as receitas e os resultados das atividades econômicas de que tratam os Anexos I e II da Portaria ME nº 7.163, de 21 de junho de 2021, desde que eles estejam relacionados à:
I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos;
II - hotelaria em geral;
III - administração de salas de exibição cinematográfica; e
IV - prestação de serviços turísticos, conforme disciplinado pelo art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.
Parágrafo único. O benefício fiscal não se aplica às receitas e aos resultados oriundos de atividades econômicas não relacionadas no caput ou que sejam classificadas como receitas financeiras ou receitas e resultados não operacionais.
Já o seu art. 4º, que o benefício é aplicável tão somente às empresas de lucro presumido, lucro real ou lucro arbitrado que, em 18/03/2022, estivessem com inscrição em situação regular no Cadastur, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes de atividades econômicas constantes do Anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 2021. Vejamos:
Art. 4º O benefício fiscal a que se refere o art. 1º aplica-se às pessoas jurídicas de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 1º da Portaria ME nº 7.163, de 2021, desde que:
I - apurem o IRPJ pela sistemática do Lucro Real, do Lucro Presumido ou do Lucro Arbitrado; e
II - em 18 de março de 2022:
a) estivessem exercendo as atividades econômicas constantes do Anexo I da Portaria ME nº 7.163, de 2021, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes dessas atividades; ou
b) estivessem com inscrição em situação regular no Cadastur, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes de atividades econômicas constantes do Anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 2021.
Já em 22.12.2022, foi publicada a MP 1.147/2022, a qual disciplinou a fruição do benefício em tela previsto no art. 4º da Lei 14.148/2021, deveria se de basear no ato que define os códigos de atividades previsto no § 2º do art. 2º (ou seja, ato do Mistério da Economia), até que haja nova regulamentação pela Secretária da Receita Federal.
Posteriormente, seguindo a atribuição da MP 1.147/2022, foi editada a Portaria ME nº 11.266 de 29/12/2022, publicada no DOU em 02/01/2023, assim como a IN RFB 2.114/2022, estabeleceu que as pessoas jurídicas que já exerciam, em 18 de março de 2022 (data da promulgação e publicação no Diário Oficial da União das partes vetadas da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021), as atividades econômicas relacionadas nos Anexos I e II desta Portaria poderão usufruir do benefício de Alíquota Zero. Ainda ressalvou que as pessoas jurídicas que exerciam as atividades econômicas relacionadas no Anexo II ficam condicionadas à regularidade, em 18 de março de 2022, de sua situação perante o Cadastro de Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur).
Somado a isso, houve alteração do conteúdo do Anexo I, excluindo vários CNAE´s contemplados pela Portaria ME nº 7.163/2021, entre eles, o da atividade exercida pela ora apelante, qual seja, CNAE 74.90-1-04 (atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários).
Por fim, cumpre esclarecer que a MP 1.147/2022 foi convertida na Lei 14.592 de 30 de maio de 2023.
No caso em tela, a apelante é sociedade empresária dedicada à exploração de atividade de comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente, sendo a sua atividade econômica principal atrelada ao CNAE 47.89-0-99. Outrossim, constam os seguintes códigos e descrições de atividades secundárias: 46.49-4-99 - Comércio atacadista de outros equipamentos e artigos de uso pessoal e doméstico não especificados anteriormente, 68.10-2-02 - Aluguel de imóveis próprios, 74.90-1-04 - Atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários (Evento 1, CNPJ8). A ora recorrente alega que faz jus ao PERSE em razão de sua atividade secundária relacionada ao CNAE 74.90-1-04.
Conforme já explicitado, a Portaria ME n. 7.163/2021 disciplinou que as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas nos seus Anexo I e II se enquadrariam, conforme o caso, no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos.
No entanto, constata-se que a referida norma fez uma diferenciação, conforme se aduz do seu art. 1, §§1º e 2º, entre as pessoas jurídicas relacionadas no seu Anexo I e II, sendo certo que para aquelas cujo CNAE constava no Anexo I, bastava, de fato, tão somente que estivesse exercendo a atividade econômica prevista no momento da publicação da Lei do PERSE. Diferentemente, no caso de pessoas jurídicas que exerciam as atividades econômicas constantes no Anexo II, fez-se a exigência de que, na data da publicação da Lei do PERSE, já estivesse com situação regular no Cadastur.
Ocorre que, especificamente no caso em tela, não merece prosperar a alegação da ora apelante de que cumpria o requisito para participar do Programa, pois já exercia a atividade constante no CNAE listado no Anexo I da Portaria nº 7.163/2021 na publicação da Lei do PERSE.
Isso porque da análise dos autos, constata-se do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (evento 1, CNPJ8) que a sua atividade principal é comércio varejista e, em que pese constar entre os códigos e descrições de atividades secundárias o de “74.90-1-04 - Atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários” (Evento 1, CNPJ8), anteriormente previsto na lista constante no Anexo I da Portaria ME 7.163/21, não houve a mínima comprovação de que a empresa de fato exercia essa atividade e com ela obteve resultados econômico-financeiros no período anterior à Covid 19, a ensejar a benesse postulada nos autos.
Por oportuno, cumpre ressaltar que a ora recorrente possui como objeto social “a atividade de Comércio Varejista, Atacadista e Importação de Itens para casa e decorações em geral, presentes em geral, acessórios para veículos automotores, objetos de uso pessoal, vestuários, aviamentos de vestuários, produtos para cozinha, brindes, papearia, artigos de iluminação, artigos de arte, tintas para impressora, componentes e acessórios de informática, materiais de escritório, móveis em geral, eletrônicos, eletrodomésticos, brinquedos, acessórios para celular, adesivos decorativos, materiais esportivos, itens não alimentares de Petshop, tecidos, embalagens diversas, impressos em geral, produtos eróticos, suplementos alimentares já embalados pelo fabricante e serviços de comunicação visual, desenhos, diagramação de revistas, agenciamento, intermediação de vendas online e Aluguel de imóveis próprios” (Evento 1, CONTRSOCIAL3).
Constata-se do seu objeto social que as atividades desempenhadas pelo apelante não possuem qualquer relação, direta ou indireta, com atividade de evento/turismo relacionada no art. 2º da Lei do PERSE, que exige haja o exercício direto ou indireto de atividades econômicas relacionadas com a realização de eventos, tais como congressos, eventos esportivos e etc; hotelaria em geral, administração de salas de exibição cinematográfica e prestação de serviços turísticos.
Assim, tanto pelo seu CNPJ, como pelo seu contrato social, evidencia-se que a contribuinte, na verdade, realiza a atividade comercial de venda de produtos, não havendo prova nem sequer indícios de que exerça, ainda que indiretamente, as atividades elencadas nas normas que disciplinam o PERSE. Deste modo, a recorrente está fora do escopo da lei, em que pese tenha declarado formalmente o CNAE 74.90-1-04, anteriormente previsto no Anexo I da Portaria ME 7.163/21, posto que não se verifica nos autos a comprovação, à luz da verdade material, de que ele preenche os requisitos para ser enquadrado no PERSE.
Ou seja, a Empresa recorrente, em que pese possua entre suas atividades secundárias o CNAE 74.90-1-04, que era arrolado na referida Portaria, não comprovou que exercia de fato tal atividade e, que, consequentemente, obtinha resultado econômico-financeiro antes da pandemia do Covid-19 e, por conseguinte, não pode gozar de tais benefícios, até porque eles foram criados para amenizar os prejuízos daqueles que, em razão Pandemia, deixaram de obter resultados econômico-financeiros em razão de o setor de eventos não poder exercer suas atividades.
Desta forma, para que tenha direito ao benefício instituído pelo PERSE, a recorrente deveria ter comprovado que a referida atividade estava sendo efetivamente exercida quando da vigência da Lei 14.148/2021. Entretanto, reitera-se, não há qualquer prova nos autos de que a ora apelante exercia a sua mencionada atividade secundária, sendo certo que, como optou pelo uso do Mandado de Segurança, teria que ter trazido prova pré-constituída para amparar a sua pretensão quando da impetração Mandamus, uma vez que esse tipo de procedimento processual não comporta dilação probatória.
Por oportuno, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região sobre o tema assim já decidiu:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO DA EMPRESA. PROGRAMA EMERGENCIAL DE RECUPERAÇÃO DO SETOR DE EVENTOS - PERSE. LEI Nº 14.148/2021. INSCRIÇÃO PRÉVIA NO CADASTUR. PORTARIA ME Nº 7.163/2021. EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI. EXTRAPOLAMENTO DO PODER REGULAMENTAR. ALTERAÇÕES POSTERIORES. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.147/2022 CONVERTIDA NA LEI Nº 14.592/2023. NECESSIDADE, SEGUNDO O STF, DE OBSERVÃNCIA DA ANTERIORIDADE PRÓPRIA DE CADA TRIBUTO. NÃO COMPROVAÇÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO, ANTES DA PANDEMIA COVID 19, DA ÚNICA ATIVIDADE SECUNDÁRIA COM CNAE ARROLADO NA PRIMEIRA PORTARIA MINISTERIAL. AFASTAMENTO DO DIREITO DO GOZO DOS BENEFÍCIOS DA LEI 14.148, DE 2021.
1 - Trata-se de apelação interposta por FORTBRASIL ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO S/A em face de r. sentença (id 27665686) proferida pela MM. Juíza Federal da 4ª Vara Federal do Ceará, que denegou a ordem, em mandado de segurança impetrado preventivamente para assegurar o direito de a parte impetrante se beneficiar da desoneração fiscal estabelecida no Programa de Retomada do Setor de Eventos/PERSE da Lei 14.148/2021, reconhecendo, outrossim, o direito de restituição ou compensação com débitos próprios vencidos ou vincendos, dos valores indevidamente recolhidos a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS durante o período de vigência da desoneração fiscal instituída pelo Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE - Lei nº. 14.148/2021).
2 - A FORTBRASIL ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO S/A, em suas razões de apelação (id 28019693), afirma que exercia, como atividade secundária, "atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários" - CNAE 7490-1/04 único de suas atividades arrolados na Portaria ME 1.763, de 2021.
3 - Pois bem, o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - PERSE, criado pelo Governo Federal, voltado ao combate dos efeitos da Pandemia do COVID-19 na economia, teve como finalidade estimular o setor de eventos mediante concessão de benefícios fiscais (isenção tributária) e refinanciamento de dívidas tributárias originadas no período de vigência das medidas restritivas.
4 - A Lei n.º 14.148, de 2021, indicou quais seriam os benefícios no seu art. 4º, com redação dada pela Medida Provisória nº 1.147, publicada em 18.03.2022, Lei essa posteriormente regulada pela Portaria ME nº 7.163, de 2021, e esta Portaria elencou as exigências para ingresso no programa e, entre elas, previu a inscrição da pessoa jurídica interessada no CADASTUR, quando da data de publicação da referida Lei n.º 14.148, de 2021.
4.1 - O § 2º do art. 1º, da Portaria ME nº 7.163, de 2021, ao fazer essa ultrapassou o poder regulamentar conferido à Administração Fazendária uma vez que mencionada exigência não estava consignada na mencionada Lei.
5 - Posteriormente, saliente-se, a Medida Provisória nº 1.147, de 2022, recentemente convertida em lei, Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023, promoveu modificações no art. 4º da Lei nº 14.148, de 2021, no sentido de restringir o benefício da alíquota zero apenas aos "resultados das"atividades"relacionadas em portaria editada pelo Ministério da Economia e não mais sobre"todo o resultado"auferido pela pessoa jurídica e incorporou todas as regras da mencionada Portaria.
6 - De antemão, destaco que o e. Supremo Tribunal Federal, de forma reiterada, reconhece que a medida provisória é instrumento idôneo para instituir ou majorar tributos, tendo em vista que a Constituição Federal, ao prevê-la como ato normativo primário, antes do advento da Emenda Constitucional nº 32 de 2001, não impôs qualquer restrição em relação à matéria [ RE nº 146.733/SP, Ministro Moreira Alves. Data de julgamento em 29/06/1992].
7 - O mesmo STF tem firme jurisprudência no sentido de que o princípio da anterioridade, seja o nonagesimal, seja o anual, atualmente detalhados no § 1º do art. 150 e no § 6º do art. 195, todos da vigente Constituição da Republica, aplica-se a qualquer Medida Provisória ou Lei que, alterando a legislação tributária, implique em majoração da carga tributária [ RE 1.214.919 AgR, Rel. Min ROBERTO BARROSO, 1ª Turma, DJe 11.10.2019; RE 1.253.706 AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, julgado em 19/5/2020; RE 1.091.378 AgR, Rel. Edson Fachin, 2ª Turma, julgado em 31/08/2018].
8 -. Nesse sentido, após a observância dos períodos do princípio específico da anterioridade constitucional, é que podem ser aplicadas as novas regras da Medida Provisória nº 1.147, em 20 de dezembro de 2022, que foi transformada na Lei 14.592, de 30.05.2023.
9 - Conforme destaca a Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta nº 52 - COSIT, de 2023, para apuração dos tributos sujeitos ao benefício fiscal do PERSE, após a entrada em vigor dessa nova Medida Provisória, portanto, será necessário segregar as receitas e resultados auferidos pela pessoa jurídica em duas categorias distintas, conforme tais valores sejam abrangidos ou não pelo referido benefício [Disponibilizado em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=12928].
10 - Ainda com relação à nova Medida Provisória, que reduziu em muito os benefícios fiscais da Lei 14.148, de 2021, tenho por Inaplicável a tais benefícios a regra do art. 178 do Código Tributário Nacional e o entendimento da Suprema Corte, cristalizado na sua Súmula 544, porque o PERSE não foi concedido como"isenção tributária", com definição legal no art. 175 desse mesmo Código, mas sim como um benefício de"alíquota zero"da COPIS, COFINS, CSLL e IRPJ, juridicamente diversa daquela, embora gerem o mesmo efeito econômico-financeiro, zero tributo a pagar. Nessa seara dos benefícios, a interpretação da Lei tem que ser literal (art. 111 c/c art. 108, ambos do referido Código)
11 - NO CASO SOB ANÁLISE, embora a Empresa Apelante não fosse obrigada a estar inscrita no CADASTUR na data da publicação da Lei 14.148, de 2021, teria que ter comprovado que de fato exercera as suas atividades secundárias do único CNAE arrolado na primeira Portaria, acima mencionada, do Ministério da Economia.
É que os benefícios fiscais em questão foram criados para amenizar os prejuízos das Empresas que obtinham resultados econômico-financeiros com os seus empreendimentos e, no entanto, deixaram de obtê-los em decorrência da mencionada pandemia e das vedações legais dela decorrentes, que impediam o setor de eventos exercer as suas atividades.
Então, a Empresa que apenas tinha nos seus estatutos e no seu registro perante o Órgão próprio CNAE arrolado na referida Portaria, mas não exercia de fato tal atividade e com ela não obtinha resultado econômico-financeiro antes da pandemia covid 19, por óbvio não pode gozar de tais benefícios.
Como bem destacou o d. Magistrado de primeira instância, não há prova nos autos de que a ora Impetrante-Recorrente exercia a sua mencionada atividade secundária e, pelo contrário, havia fortes indícios que nunca a exerceu, eis que exercia apenas as suas atividades principais.
E como a Empresa optou pelo uso do Mandado de Segurança, teria que ter trazido tais provas com a petição inicial, uma vez que esse tipo de procedimento processual não comporta dilação probatória.
12 - Recurso de Apelação NÃO PROVIDO.
(TRF-5 - AC: 08138119320224058100, Relator: FRANCISCO ALVES DOS SANTOS JÚNIOR, Data de Julgamento: 03/07/2023, 5ª TURMA)
Em suma, não merece acolhida o pleito da apelante para que seja declarado o seu direito ao benefício de redução a 0% (zero por cento) das alíquotas do PIS, COFINS, CSLL e do IRPJ sobre o resultado auferido como pessoa jurídica considerada do setor de eventos, conforme preceitua a Lei instituidora do Perse, pelo prazo de 60 meses, contados a partir de março de 2022, por atendimento integral dos requisitos necessários para tanto, motivo pelo qual a r. sentença que denegou a r. sentença deve ser mantida, ainda que com outros fundamentos.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001595779v19 e do código CRC 3735e3ae.
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