Apelação Cível Nº 5001117-16.2023.4.02.9999/ES
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0004968-03.2016.8.08.0006/ES
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS interpõe recurso de apelação em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível de Aracruz - Espirito Santo, nos autos da ação previdenciária de concessão de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez ajuizada por V. M. M..
A sentença julgou procedente em parte o pedido autoral para reconhecer a incapacidade parcial e temporária do requerente, determinando o restabelecirnento do beneficio por incapacidade temporária, a partir do dia seguinte ao da data da sua cessação, ou seja, 09.04.2015, bem como manter seu pagamento até que o requerente esteja apto para outra função em que tenha sido reabilitado. A avaliação do quadro de saúde deveria ficar a cargo da autarquia previdenciária, que através de exames periódicos deverá avaliar o seu quadro clínico, bem como a sua aptidão para o retorno ao trabalho, observando o laudo pericial produzido nos autos. Sobre as parcelas vencidas incidência de juros e correção aplicados as cadernetas de poupanca, nos termos do art. 1°-F, da Lei n.° 9.494/97, com alteração dada pela Lei n.° 11.960/09, a partir da sua vigência.
O INSS sustenta que parte autora não está incapacitada para as atividades que não demandem esforços fisicos e determinados movimentos, podendo trabalhar em diversas outras funções que respeitem tais limitações.
Acrescenta, ainda que, muito embora o perito reconheça a existência de incapacidade parcial e permanente para atividades que exijam esforço físico acentuado, o profissional responsável pela perícia foi técnico e preciso ao apontar a possibilidade de a parte se reinserir no mercado de trabalho sem prejuízo de sua saúde, já que possui capacidade funcional residual suficiente para o labor.
Sustenta, igualmente, que se a incapacidade é apenas parcial, conclui-se que a parte autora, face à existência de capacidade funcional residual poderia perfeitamente se recolocar no mercado trabalho e exercer uma série de outras atividades laborativas que garantissem sua subsistência, sem qualquer malefício à sua saúde.
Sem contrarrazões.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela sua não intervenção no feito.
VOTO
O INSS interpôs recurso de apelação em face da sentença que julgou procedente em parte o pedido para reconhecer a incapacidade parcial e temporánia do requerente, determinando o restabelecimento do auxílio-doença, a partir do dia seguinte ao da data da sua cessação, ou seja, 09.04.2015.
O beneficio por incapacidade temporária e o beneficio por incapacidade permanente estão regulamentados na Lei 8.213/91 nos seguintes dispositivos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 2º Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 3º O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 4º A suspensão prevista no § 3º deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 5º Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4º deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 6º Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 7º O disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 8º O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) (...)
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez. [...]
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
São quatro os requisitos necessários à concessão dos benefícios por incapacidade laboral: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; d) o caráter permanente ou temporário.
A pretensão recursal tem por objetivo a reforma da sentença de primeiro grau, alegando que à luz das diretrizes constitucionais, a valorização do trabalho, e o contexto probatório produzido nos autos, não permite concluir que a parte recorrida atendeu ao requisito específico (incapacidade efetiva para o trabaiho) em razão do reconhecimento da existência de capacidade funcional residual, razäo pela qual não faz jus ao beneficio pleiteado.
No caso, a convicção do juízo de origem acerca da incapacidade laboral da parte autora foi embasada no laudo pericial produzido em juízo. A sentença recorrida assim asseverou:
"No que tange a qualidade de segurado e carência, nao há qualquer düvida quanto a tais requisitos, eis que a própria peça contestatória está registrado. que o requerente percebeu auxilio-doenca em alguns periodos (fis. 32/37).
Portanto, resta como incontroverso a. relaçäo aos requisitos restantes de incapacidade total e permanente, e ausência de doenca ou lesão anterior a filiação, de acordo com a prova técnica dos autos, concluiu-se que: Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com ClD). Bronquiectasia CID 10-J. 47. Causa provável da(s) doenca/molestia(s)/incapacidade. Bronquiectasia, doença pulmonar crânica que teve início com idade de 15 (quinze) anos, secundária ou provocada por processo infeccioso. E não é de origem ocupacional. Doença/moléstia ou lesäo decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando a agente de risco ou agente nocivo causador. A doença não é de origem ocupacional, pois é uma doença pulrnonar crônica e que teve inicio com a idade de 15 (quinze) anos, de origem infecciosa. 6. Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado (a) para os exercícios do ültimo trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão. A bronquiectasia, pode diminuir e limitar sua atividade laboral para grandes esforços físicos, a bibliografia cita que este acometimento limita em parte sua atividade laboral. Mas pode exercer outras profissöes. 12. Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercicio de outra atividade profissional ou para reabilitação? Qual atividade? Sirn, o periciado está apto para exercer outras atividades profissionais, exceto para atividades estafantes e qua exijam grandes esforços físicos, como vigilante, taxista, encarregado e outras profissöes.
Pela prova técnica produzida nos autos, o expert sustenta que o requerente está apenas incapacitado parcialmente para exercer suas atividades habituais, mas salienta que o mesmo pode ser reabilitado para outras funçöes. [...]
Assim, não constatada a incapacidade total e ser devida a aposentadoria por invalidez, passo a análise do beneficio de auxIlio-doença. embora o requerente não tenha especificado qual a modalidade de auxilio-doença que pretende fazer jus, tendo em vista que no laudo pericial restou claro que a doença nao foi causado pela atividade habitual, passo a analisar como o auxIlio-doenca comum/previdenciário
Assim, de acordo com o artigo 59 da Lei 8.213/90, para fazer jus ao auxílio doenca previdenciário/comum, devem ser cumpridos os seguintes requisitos: a) incapacidade proveniente de causa comum; b) caréncia. Já superada a questão referente a carência além do laudo atestar a incapacidade parcial para exercer a funçaã de carpinteiro ou qualquer outra que demande esforço fisico (observado a Iaudo pericial especificamente na fis. 121), entendo pelo restabelecimento do pagamento do auxilio-doença, a partir do dia seguinte ao da data da sua cessação, até que seja realizado o processo para reabilitar o requerente, na forma do artigo 62 da Lei 8.213/91 e artigo 136 do Decreto 3.048/99, o que inclusive é mencionado expressamente no próprio laudo dos autos e entendirnento jurisprudencial..."
O segurado desenvolveu doença que, apesar de não o tornar incapaz definitivamente para a atividade laboral, o impediu que desempenhasse suas funções. Por isso a conclusão do laudo classificou a sua patologia como incapacitante temporária e apontou para a necessidade de uma readequação para que o mesmo pudesse trabalhar, de forma condicional.
Diante desse contexto, o magistrado de primeiro grau afastou a eventual concessão de aposentadoria por invalidez, mas reconheceu a necessidade de se restabelecer o beneficio previdenciário de auxilio-doença, a contar da data seguinte à cessação indevida do beneficio, levando em consideração que a patologia ainda persistia no momento em que foi realizada a perícia médica.
Tanto é que foi reconhecida a incapacidade temporária parcial do autor, o que ensejou o acolhimento parcial do pedido autoral, tendo o magistrado de primeiro grau estabelecido que a autarquia previdenciária ficaria incumbida de promover a reabilitação funcional do autor, objetivando o seu retorno ao trabalho.
Cabível a aplicação do Tema 177 da TNU que estabelece:
" 1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença."
A sentença, apoiando-se no laudo pericial, determina o encaminhamento do segurado para reabilitação, aparentemente de forma obrigatória. Entretanto, a análise administrativa de elegibilidade à reabilitação cabe à autarquia, e não ao Poder Judiciário, que apenas deve obrigar o INSS a submeter o segurado ao procedimento de elegibiidade, nos termos do Tema/Tese 177/TNU, acima mencionado.
Registre-se que, nas ações previdenciárias de benefícios por incapacidade prevalece o princípio da fungibilidade, uma vez que, embora haja distintas espécies de benefício possíveis, todas se relacionam com a ocorrência de riscos sociais correlatos, manifestações distintas da perda da capacidade laboral. Porisso, não é incomum que haja alguma diferença entre o pedido da parte e a conclusão do Poder Judiciário, sem que isso signifique, todavia, prejuízo à defesa, uma vez que não há impedimento ao questionamento quanto à caracterização do risco social em discussão, bem como os demais requisitos legais pertinentes.
Portanto, não se afigura possível acolher a pretensão da autarquia no sentido de negar o beneficio previdenciário por incapacidade temporária, na medida em que restou comprovada a patologia através do laudo médico produzido pelo perito do juízo.
Com relação a questão dos consectários legais, cognoscíveis de ofício, que incidem sobre o objeto da condenação judicial e não se prendem a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem, não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição, já que o Tribunal, de ofício, deve corrigir a sentença para fixar o critério de incidência da correção monetária nas obrigações de pagar impostas ao INSS (TRF2, EDcl no AG 0000061-28.2021.4.02.0000, 1ª Turma Especializada, juntado aos autos em 21.09.2022).
Quando o STF afastou, por inconstitucional, a TR com o indexador monetário na Lei 9.494/97 com redação da Lei 11.960/09 (ADI 4357 e ADI 4425), não afastou o INPC das hipóteses legais em que este é adotado legitimamente como indexador monetário (Lei 8213/91, art. 41-A). Corretamente neste sentido, as decisões colegiadas proferidas nesta Corte Regional têm afirmado que a correção monetária deve ser calculada pelo INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, nos termos do entendimento firmado pelo STF, em repercussãogeral (tema 810 - RE 870.947/SE), c/c tese fixada pelo C. STJ, no tema 905. Quanto aos juros de mora, estes continuam a ser regidos pelo artigo 1º-F da Lei 9.494/97 com redação que lhe foi dada pela Lei 11.960/2009.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no tema de recurso especial repetitivo n. 905, consignou que o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de su anatureza. Para o STJ, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária, ressalvando que a utilização de índices outros, sobretudoo INPC e o IPCA-E, seria legítima enquanto fosse capaz de captar o fenômeno inflacionário.
Nesse quesito, a 1ª Seção do STJ firmou precedente no qual assentou que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC para fins de correção monetária no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei8.213/91 (REsp 1.492.221/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe20.03.2018).
Assim, quanto aos juros e correção monetária, devem ser observados os critérios adotados pelo Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal, versão aprovada pela Resolução n. 784/2022-CJF, o qual já está atualizado pelos precedentes vinculativos que advém do STJ (Tese 905) e STF (Tese 810), bem como as disposições normativas pertinentes da EC 113/19.
Destaque-se, por fim, que o Superior Tribunal de Justiça definiu que a majoração dos honorários de sucumbência em sede recursal é devida na forma do art. 85, §11, do CPC, quando estiverem presentes os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/03/2016, data da vigência do CPC/2015; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp1539725/DF, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19/10/2017).
Com base em tais premissas, majoro em 1% o valor dos honorários fixados na sentença em razão da sucumbência recursal, nos termos do art. 85, §11,do CPC de 2015, considerando os parâmetros do §2° do mesmo artigo.
ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para determinar apenas o encaminhamento do segurado ao processo de reabilitação, nos termos da Tese 177/TNU; e retificar, de ofício, a sentença em relação à correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001595459v31 e do código CRC 381baebf.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 10/11/2023, às 17:1:30