Apelação Cível Nº 0014755-26.2001.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

reexame do caso em sede de juízo de retratação, por força do efeito regressivo determinado pelo procedimento de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos, nos termos do art. 1030, inciso II, do CPC/2015.

Em decisão proferida pela Vice-Presidência deste Tribunal, foi determinando o envio dos autos a esta Turma para possibilitar o exercício do juízo de retratação, tendo em vista que o acórdão recorrido parece divergir do entendimento consolidado no STF, no julgamento do RE nº 596.832/RJ, sob o rito dos recursos repetitivos no Tema nº 228: “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida” (evento 85).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001595445v2 e do código CRC a502a2ea.

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Apelação Cível Nº 0014755-26.2001.4.02.5101/RJ

VOTO

ITAIPU POSTO DE LAVAGEM E LUBRIFICAÇÃO LTDA e OUTROS ajuizaram ação objetivando a condenação da UNIÃO FEDERAL em restituir o excesso pago a título de PIS e COFINS, mediante regime de substituição tributária instituído pelo artigo 4º, da Lei nº 9.718/98, no período de 01/02/1999 a 01/07/2000, mediante o processo de anulação ou estorno oponível às parcelas vincendas desses mesmos tributos. Pretende, ainda, que a ré autorize a efetivação dessa restituição mediante “Nota Fiscal de Ressarcimento” (evento 72 dos autos originários).

O acórdão retro, ora submetido ao juízo de retratação, teve sua ementa lavrada nos seguintes termos (evento 16):

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO PARA FRENTE. DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E O VALOR REAL DA OPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO IMEDIATA E PREFERENCIAL.

- Não é possível a imediata e preferencial restituição das diferenças apuradas entre a base de cálculo presumida e o valor real da operação, tendo em vista que o art. 150, §7^o, da Constituição Federal somente se refere aos casos de inocorrência do fato gerador.

 - Recurso improvido.

Mediante análise do julgado desta Terceira Turma Especializada, verifica-se que o acordão recorrido colide com a tese fixada pelo STF no Tema nº 228.

O entendimento adotado no acórdão recorrido foi no sentido de que se o fato gerador presumido ocorre segundo uma expressão econômica menor do que aquela prevista pela lei, ou seja, se o valor efetivo da venda do produto nas operações subsequentes, em relação às quais há a substituição tributária, é menor do que aquele previsto pela Lei nº 9.718/98, gerando um faturamento efetivo e uma base de cálculo menores que os presumidos, não há direito a qualquer restituição em favor do contribuinte, seja ele o substituto ou o substituído.

Porém, este não foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.832/RJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 228, sob o regime de recursos repetitivos, na Sessão realizada em 21/06/2021, nos autos do Recurso Extraordinário nº 596.832/RJ, fixou a seguinte tese: É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”

Assim, o acórdão recorrido merece ser revisto para fins de compatibilização com a orientação firmada no RE nº 596.832/RJ, no sentido de que o artigo 150, §7º, da Constituição da República encerra recolhimento que se dá sob condição resolutiva. Assim, não verificado o fato gerador, ou constatada a ocorrência de modo diverso do presumido, surge o direito à restituição:

PIS E COFINS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECOLHIMENTO A MAIOR – DEVOLUÇÃO. É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins pagas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.

(RE nº 596.832/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, Sessão virtual de 19/06/2020 a 26/06/2020)

Diante o exposto, a parte autora faz jus à restituição dos valores de PIS e da COFINS pagos maior, em regime de substituição tributária, entre de 01/02/1999 a 01/07/2000, devidamente atualizados desde a data do pagamento indevido pela taxa SELIC.

Em sendo executado o julgado em posterior liquidação, fixo os honorários sucumbenciais no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 20, §4º, do CPC/1973.

Faculto à parte autora a compensação na via administrativa, com os mesmos tributos (PIS/COFINS), ou com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, observado o artigo 74, da Lei nº 9.430/96, o artigo 170-A, do CTN, dos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, com a redação dada pela Lei n° 13.670/2018 e demais legislação de regência em vigor na época do encontro de contas.

Caso opte a parte autora pela compensação, fixo os honorários sucumbenciais em desfavor da Fazenda Nacional no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 20, §4º, do CPC/1973 (eventos 85-OUT 14, PÁGS. 34/35 e 86, OUT 15, PÁGS. 01/07 dos autos originários).

 Ante o exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação para dar provimento à Apelação interposta parte autora.

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Apelação Cível Nº 0014755-26.2001.4.02.5101/RJ

EMENTA

PROCEDIMENTO COMUM. TRIBUTÁRIO. NÃO COMPATIBILIZAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RE Nº 596.832/RJ. TEMA Nº 228, DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA.

1.  A questão discutida nos autos já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.832/RJ, sob o regime dos recursos repetitivos, sendo fixado a seguinte tese: É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”

2. Mediante análise do julgado desta Terceira Turma Especializada, verifica-se que está em desacordo com a tese fixada pelo STF no Tema nº 228, devendo ser revisto.

3. Juízo de retratação exercido para dar provimento à apelação da parte autora.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, exercer o juízo de retratação para dar provimento à Apelação interposta parte autora, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 19 de setembro de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/09/2023

Apelação Cível Nº 0014755-26.2001.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): TOMAZ HENRIQUE LEONARDOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário