Apelação/Remessa Necessária Nº 5023786-81.2021.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto  pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença (evento 23, SENT1) pela qual o MM. Juiz Federal da 9ª Vara Federal do Rio de Janeiro julgou,  na forma do art. 487, I do CPC, procedente os pedidos em ação objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em especial, com tutela de urgência, pelo reconhecimento de período de trabalho em atividade especial entre  01.06.1979 a 09.08.2009, efetuando o pagamento das competências desde a DER (10/08/2009). 

A r. sentença condenou a autarquia previdenciária a converter a aposentadoria por tempo de contribuição em especial à parte autora desde 29/07/2019 (data do requerimento administrativo de revisão), enquadrar como prestado em condições especiais o período entre 29/04/1995 e 09/08/2009, bem como a pagar as diferenças devidas.

Em sua ratio decidendi, entendeu que o lapso temporal de 29/04/1995 a 09/08/2009, baseando-se no PPP, o autor esteve exposto de modo habitual e permanente, aos fatores de risco ruído de 87,8 dB(A) e calor de 26,3 IBUTG, o que permitiu o enquadramento como especial. Com relação ao período de 01/06/1979 a 28/04/1995 declarou que houve o reconhecimento administrativo da especialidade.

O INSS, em suas razões recursais (evento 29, APELAÇÃO1), sustenta, em síntese, que o período (29/04/1995 a 09/08/2009) não deveria ter sido enquadrado como especial por exposição ao agente físico ruído, pelo fato de a simples medição por dosimetria/decibelímetro informada nos PPP’s/LTCAT(s) ser insuficiente para gerar efeitos na seara previdenciária. Alega que deveria ser calculado/informado o Nível de Exposição Normalizado – NEN.

Em suas contrarrazões, a parte autora (evento 34, CONTRAZ1) requer a manutenção da sentença.

Não houve parecer do MPF.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001595360v8 e do código CRC 2c5d8b92.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5023786-81.2021.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço do recurso de apelação interposto, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto  pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença (evento 23, SENT1) pela qual o MM. Juiz Federal da 9ª Vara Federal do Rio de Janeiro julgou, na forma do art. 487, I do CPC, procedentes os pedidos em ação objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em especial, com tutela de urgência, pelo reconhecimento do período de trabalho em atividade especial de  01/06/1979 a 09/08/2009, efetuando o pagamento das competências desde a DER (10/08/2009). 

A r. sentença condenou a autarquia previdenciária a converter a aposentadoria por tempo de contribuição em especial à parte autora desde 29/07/2019 (data do requerimento administrativo de revisão), enquadrar como prestado em condições especiais o período de 29/04/1995 a 09/08/2009, bem como a pagar as diferenças devidas.

Em sua ratio decidendi, entendeu que o lapso temporal de 29/04/1995 a 09/08/2009, baseando-se no PPP, o autor esteve exposto de modo habitual e permanente aos fatores de risco ruído de 87,8 dB(A) e calor de 26,3 IBUTG, o que permitiu o enquadramento como especial, nos seguintes termos:

" Por sua vez, quanto ao período compreendido entre 29/04/1995 e 09/08/2009, observo que no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP acostado ao evento 1, PPPs 8 e 9, em que constam os profissionais responsáveis pelos registros ambientais e seus números de registro nos Conselhos de Classe, há a informação de que o Autor trabalhou no Setor “Porões e Converses de Navios Mercantes”, como Estivador,  de 01/06/1979  a  10/08/2009, exposto, de modo habitual e permanente, aos fatores de risco descritos, entre outros, como ruído de 87,8 dB(A) e calor de 26,3 IBUTG (acima do "IBUTG permitido 25,0"), o que permite também o enquadramento como especial dos períodos posteriores a 29/04/1995, com base nos agentes nocivos ruído e calor, (...)"

Com relação ao período de 01/06/1979 a 28/04/1995, declarou que houve o reconhecimento administrativo da especialidade.

Inicialmente, ​importante estabelecer as premissas necessárias ao exame da causa.

O direito relativo à aposentadoria com contagem de tempo especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.

Reitere-se que o tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade especial, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado (RESP 1611443/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 06/09/2016), ao passo que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é que é aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente quando da prestação do serviço (AgInt no REsp 1420479/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2016).

 Assinale-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030).

Somente com a edição da Lei 9.528/97 é que se passou a exigir laudo técnico pericial para a comprovação da natureza especial da atividade exercida, oportunidade em que foi criado o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, formulário que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se insalubre ou não, e a eventual concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

 Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".

 Assim, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido:TRF-2ª Região, Segunda Turma Especializada, Processo 201150010032684, APELRE - 549346, Relator(a): Desembargador Federal Messod Azulay Neto, Fonte: E-DJF2R - Data: 12/09/2012 - Página: 137 e TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.

Importa consignar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05.04.2011)

No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual – EPI obrigatório, relativamente ao agente nocivo ruído, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e  de que  "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.".

Assim, o julgado do STF veio a consolidar jurisprudência, com adoção do entendimento dominante de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado exposto a ruído, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não elimina, por completo, a nocividade do agente.

 Quanto aos demais agentes nocivos, cabe fazer menção à orientação do STF de que: "(...) em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2016).

Verifica-se que a interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI para qualquer agente nocivo, não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.

Ressalta-se que eventual circunstância de o laudo ou PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, desde que seja suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo em questão. Nesse sentido: TRF 2ª Região, 4ª Turma, AC 200151015248060, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJU de 05.10.2004 e 1ª Turma Especializada, AC 200151110000872, Rel. Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, DJU de 17.09.2008 e TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, APELREEX 2009.51.01.803366-1, Relator Des. Federal Messod Azulay Neto, E-DJF2R de 13/11/2013).

Ainda cabe afirmar que as atividades laborais exercidas até 2 de dezembro de 1998, consideradas especiais, não podem ser descaracterizadas, diante do § 6º do art. 238 da própria IN nº 45 do INSS, mesmo que a informação sobre o uso de equipamento de proteção individual (EPI) conste no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP). O entendimento foi firmado por unanimidade pela Turma Nacional de Uniformização (TNU), no Processo nº 0501309-27.2015.4.05.8300/PE. (grifo nosso)

Em momento posterior, importante ressaltar que a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. 

No que toca ao agente ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006).

Saliente-se quanto aos limites de tolerância que, no caso de ser atestado por laudo técnico ou formulário PPP a exposição permanente a ruído em nível igual ao limite de tolerância, tal atividade será reconhecida como especial, pois a medição técnica da intensidade dos ruídos não é perfeitamente precisa, sendo certo que, matematicamente, aumentando-se a precisão da medição, será encontrado valor em casa decimal que dará conta de que a exposição ocorre em intensidade acima do limite estabelecido. Não à toa, vários julgados das Cortes Federais manifestam entendimento por se considerar especial a atividade em que haja exposição a intensidade de ruído em valor igual ou superior ao limite legal (Nesse sentido: TRF1,
AC 00010530820074013815, Rel. Juiz Fed. Murilo Fernandes de Almeida, Primeira Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, j. 01/02/2016, e-DJF1 05/04/2016; TRF3, APELREEX 00340586820094039999, Rel. Des. Fed. Fausto de
Sanctis, Sétima Turma, j. 30/11/2015, e-DJF3 03/12/2015; TRF3, AC 00383023520124039999, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, Décima Turma, j. 13/08/2013, e-DJF3 21/08/2013).

Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). 

Porém, recentemente foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.”  (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Relator: GURGEL DE FARIA – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).

Conclui-se, portanto, que a medição em NEN somente é exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que deve estar evidenciado pela documentação constante dos autos ou, caso contrário, deve ser demonstrado pelo INSS.

Registre-se que é responsabilidade do INSS garantir que as empresas cumpram as normas de aferição da nocividade no ambiente de trabalho, sob pena de cominação de multa (art. 58 da Lei nº 8.213/91). A falta de fiscalização por parte da autarquia não tem o condão de transferir ao trabalhador o ônus por eventual falha na metodologia e/ou escolha do procedimento de avaliação do agente nocivo.

Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, APELREEX 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, julgado em 08/11/2021).

Esta 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salubre, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.

Voltando ao caso concreto, o INSS, em suas razões recursais (evento 29, APELAÇÃO1), sustenta, em síntese, que o período de 29/04/1995 a 09/08/2009 não deveria ter sido enquadrado como especial por exposição ao agente físico ruído, pelo fato de a simples medição por dosimetria/decibelímetro informada nos PPP’s/LTCAT(s) ser insuficiente para gerar efeitos na seara previdenciária. Alega que deveria ser calculado/informado o Nível de Exposição Normalizado – NEN.

​Conforme salientado na fundamentação, a medição em NEN somente é exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que, in casu, não restou evidenciado pela documentação constante dos autos, tampouco foi demonstrado pelo INSS.

Entretanto, mesmo que fosse provido o recurso do INSS quanto ao agente nocivo ruído, melhor sorte não assistiria a autarquia, uma vez que a sentença impugnada, ao enquadrar o período como labor especial, o fez embasada em dois agentes nocivos, quais sejam, calor e ruído. 

Então, o INSS ao interpor a apelação versando unicamente sobre o agente nocivo ruído, fez com que se operasse uma aquiescência tácita em relação ao enquadramento do mesmo período pelo agente nocivo calor, que acabou por transitar em julgado.

No que diz respeito aos honorários de sucumbência, cumpre expor que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que a sua majoração em sede recursal é devida quando estiverem presentes os seguintes requisitos: (I) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data da vigência do CPC/2015; (II) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (III) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).

Presentes os requisitos, majoro a condenação em honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do CPC.

Encaminhem-se os autos à CODRA para que retifique a atuação, uma vez que não foi determinada pela sentença remessa necessária.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso de apelação do INSS e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001595361v20 e do código CRC 61d25db8.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5023786-81.2021.4.02.5101/RJ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO. aposentadoria especial. RUÍDO. NEN. tema 1.083/STJ. sentença embasou o período de labor especial com base em dois agentes nocivos: ruído e calor. recurso do inss versando unicamente sobre o agente nocivo ruído. aquiescência tácita. trânsito em julgado do mesmo período em relação ao agente nocivo calor. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. Recurso Não provido.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto  pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença  pela qual o MM. Juiz Federal da 9ª Vara Federal do Rio de Janeiro julgou,  na forma do art. 487, I do CPC, procedente os pedidos em ação objetivando a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em especial, com tutela de urgência, pelo reconhecimento de período de trabalho em atividade especial entre  01.06.1979 a 09.08.2009, efetuando o pagamento das competências desde a DER (10/08/2009). 

2. A sentença em sua ratio decidendi, entendeu que o lapso temporal de 29/04/1995 a 09/08/2009, baseando-se no PPP, o autor esteve exposto de modo habitual e permanente, aos fatores de risco ruído de 87,8 dB(A) e calor de 26,3 IBUTG, o que permitiu o enquadramento como especial.

3.  O INSS, em suas razões recursais, sustenta, em síntese, que o período (29/04/1995 a 09/08/2009) não deveria ter sido enquadrado como especial por exposição ao agente físico ruído, pelo fato de a simples medição por dosimetria/decibelímetro informada nos PPP’s/LTCAT(s) ser insuficiente para gerar efeitos na seara previdenciária. Alega que deveria ser calculado/informado o Nível de Exposição Normalizado – NEN.

4. A medição em NEN somente é exigida quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, o que, in casu, não restou evidenciado pela documentação constante dos autos, tampouco foi demonstrado pelo INSS.

5. Ainda que fosse provido o recurso do INSS quanto ao agente nocivo ruído, melhor sorte não assistiria a autarquia, uma vez que a sentença impugnada, ao enquadrar o período como labor especial, o fez embasada em dois agentes nocivos, quais sejam, calor e ruído. 

6. O INSS ao interpor a apelação versando unicamente sobre o agente nocivo ruído, fez com que se operasse uma aquiescência tácita em relação ao enquadramento do mesmo período pelo agente nocivo calor, que acabou por transitar em julgado. 

7. Majorada a condenação em honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do CPC/2015, observado o teor da Súmula nº 111 do STJ.

8. Recurso de apelação não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso de apelação do INSS e negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2023.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001595362v5 e do código CRC ac7882d5.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/10/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5023786-81.2021.4.02.5101/RJ

RELATOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): JOSÉ AUGUSTO SIMÕES VAGOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária