Agravo de Instrumento Nº 5015936-16.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por ZANELLI DIESEL LTDA, visando a reforma da decisão proferida nos autos da(o) Execução Fiscal nº 50407822320224025101, da 8ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que acolheu em parte a exceção de pré-executividade, declarando prescrita apenas a inscrição 129369233, a respeito da qual houve reconhecimento expresso da prescrição pela exequente:
"Vistos etc.
Trata-se de Execução Fiscal proposta pelo(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de ZANELLI DIESEL LTDA, visando a cobrança de crédito cujo valor na data do ajuizamento era de R$218.841,14, inscrito em dívida ativa sob os nºs 129369233, 180965832 e 180965824.
Citada, a parte executada apresentou exceção de pré-executividade, no evento 12, argumentando que todos os créditos anteriores a 31/05/2017 encontram-se prescritos. Aduz que não pode a União, por meio de ação ajuizada em 31 de maio de 2022, requerer sejam adimplidos débitos constituídos em 2015, 2016 e 2017, posto que, quanto a eles, decorreu o prazo de 5 (cinco) anos para o ajuizamento da ação.
Requer que a exequente anule parte dos créditos exequendos e a condenação parcial da União em honorários advocatícios.
Instada a se manifestar, a parte exequente, no evento 17, argumenta que a cobrança em questão se refere à Contribuição Previdenciária constituída por DCGB BATCH (sistemática que equivale a um Auto de Infração). Trata-se de modalidade de lançamento de ofício em que o débito confessado em GFIP (DCG) é submetido a lançamento suplementar diante de divergência entre os valores recolhidos em documento de arrecadação previdenciária e aqueles declarados em GFIP.
Aduz que a constituição do crédito consubstanciado na inscrição n.129369233 ocorreu em 10/08/2016. Os débitos foram parcelados interrompendo o prazo prescricional. A rescisão do acordo ocorreu com a inadimplência em 05/05/2017. O ajuizamento do feito ocorreu em 31/05/2022. Portanto, em relação a este DEBCAD, reconhece a prescrição.
No que tange aos DEBCADS 180965832 e 180965824, defende que os créditos têm datas de entrega da declaração em 25/07/2021. O ajuizamento da execução fiscal ocorreu em 31/05/2021, ou seja, em período inferior a 05 anos. Portanto, resta fulminada a alegação de prescrição material em relação a estes débitos.
Requer seja extinto o feito, apenas e tão somente, em relação a inscrição 129369233, mantendo-se incólume os débitos das demais inscrições.
RELATEI.
DECIDO.
Preliminarmente, cumpre observar que o presente feito executivo persegue crédito constituído por meio de declaração, sendo certo que as CDAs estão embasadas no documento denominado DCG - Débito Confessado em GFIP, nos termos do art. 460, V, da Instrução Normativa RFB nº971/2009.
Cumpre observar, ainda, que no caso em apreço, o DCG é gerado pelo sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal, ao constatar débito decorrente de divergência entre os valores recolhidos em documento de arrecadação previdenciária e os declarados na respectiva GFIP, o qual dará início à cobrança automática independente da instauração de procedimento fiscal ou notificação do contribuinte, justamente por se tratar de débito declarado anteriormente, sendo certo que nos termos do §5º, do art. 461, da referia IN-RFB, o DCG dispensa o contencioso administrativo, e será encaminhado à PGFN, para fins de inscrição em DAU e consequente cobrança judicial.
Ressalte-se que a emissão do documento DCGB-DCG BATH é mera quantificação de um crédito tributário já constituído e não pago ou pago a menor. Portanto, a prescrição passa a fluir a partir da declaração (GFIP) ou a partir do vencimento do tributo, o que vier a ocorrer posteriormente.
Nesse sentido, já se consolidou a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO TRIBUTÁRIO. DESINFLUÊNCIA DA EMISSÃO DE DCG NO MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA.
A emissão de "Débito Confessado em GFIP - DCG" não altera o termo inicial da prescrição tributária. O "Débito Confessado em GFIP - DCG" é o documento no qual se registra o débito decorrente de divergência entre os valores recolhidos em documento de arrecadação previdenciária e os declarados em "Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP", nos termos do art. 460, V, da Instrução Normativa 971/2009 da Secretaria da Receita Federal. Salientado isso, verifica-se que a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou compreensão no sentido de que a "entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado" (AgRg no AgRg no REsp 1.143.085-SP, Primeira Turma, DJe 3/6/2015). Desse modo, conforme a jurisprudê ncia do STJ, quando o crédito tributário for constituído por meio de GFIP, o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN para a propositura da execução judicial começará a correr da data do vencimento da obrigação tributária e, quando não houver pagamento, da data da entrega da declaração, se esta for posterior àquele (AgRg no AREsp 349.146-SP, Primeira Turma, DJe 14/11/2013). Assim, uma vez constituído o crédito por meio de declaração realizada pelo contribuinte, compete à autoridade tributária tão somente a realização de cobrança, não caracterizando a emissão do DCG Batch novo lançamento, e, consequentemente, marco de início de prazo prescricional.
(REsp 1.497.248-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 6/8/2015, DJe 20/8/2015).
Feita a ressalva, considerando que a própria exequente reconhece que a inscrição 129369233 está totalmente prescrita, deixo de tecer maiores comentários quanto a ela.
No que diz respeito as inscrições 180965832 e 180965824, verifica-se, nos anexos 2 e 3 do evento 17, que a constituição definitiva dos créditos se deu cm a entrega da declaração em 25/07/2021. Assim, considerando que a ação foi ajuizada em 31/05/2022, não há que se falar em prescrição em relação a eles.
Com relação à condenação em honorários, dispõe o art. 19, §1º, inciso I, da Lei 10.522/2002, com a redação da Lei 12.844/2013:
Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre:
§ 1o Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)
I - reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade, hipóteses em que não haverá condenação em honorários; (…).
Assim, uma vez que houve reconhecimento expresso pela exequente acerca da alegação de prescrição da dívida, tenho que não cabe condenação em honorários.
Desta forma, ACOLHO EM PARTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, para declarar prescrita a inscrição 129369233, mantendo-se a cobrança das demais inscrições.
Sem condenação em custas ou honorários, nos termos da fundamentação supra.
(...)"
Alega a agravante, em síntese, a prescrição dos débitos anteriores a 31/05/2017, ante o decurso do prazo de mais de cinco anos a contar da entrega da GFIP, pois a entrega da declaração constitui confissão de dívida e instrumento hábil à exigência do crédito tributário, conforme art. 32, §1º, da Lei 8.212/91 e IN RFB nº 971/2009, sendo modo de constituição do crédito tributário, a teor da Súmula 436 do E. STJ e precedentes citados.
Neste passo, a decisão agravada estaria em contrariedade com as declarações juntadas aos autos.
Quanto aos honorários, assevera que o art. 90, §1º, do CPC estabelece a possibilidade de condenação, mesmo em caso de procedência parcial do pedido, que a jurisprudência do E. STJ e dos Tribunais Regionais Federais é coesa acerca do cabimento de condenação da exequente em caso de acolhimento da exceção de pré-executividade, ainda que parcial, consoante, inclusive, Súmulas 421 e 410 da Corte Superior.
Defende, ainda, a aplicação do princípio da especialidade, pois "o art. 19, § 1º da Lei 10.522/02, o qual dispensa o ente público do pagamento de honorários advocatícios, não se aplica para os casos em que a Fazenda Pública reconhece a pretensão do contribuinte no âmbito dos embargos à execução fiscal, uma vez que a Lei 6.830/80 já contém regra própria a esse respeito (art. 26), cuja interpretação já foi sedimentada pela edição da Súmula 153/STJ".
Sustenta que o mesmo raciocínio do entendimento sumulado deve ser aplicado "quando a extinção da execução ocorrer após a contratação de advogado pelo executado, para oferecer exceção de pré-executividade", consoante precedentes do E. STJ, afastando a aplicação do dispositivo da Lei 10.522/02.
Caso não se entenda neste sentido, assevera que, para aplicação da referida regra, seria necessário preencher as seguintes exigências: "a) enquadramento da matéria em discussão nas restritas hipóteses do art. 18 ou nas dos incisos do art. 19, caput; b) manifestação expressa do Procurador; c) anuência integral com o pleito; e, d) tempestividade da manifestação, ou seja, que ocorra na primeira oportunidade, quando cientificado para responder ao pleito."
Entretanto, aduz que não há o enquadramento às hipóteses do art. 18 ou dos incisos do art. 19, caput, já que "a prescrição foi reconhecida por considerações de fato, não de direito", além de não ter havido anuência integral.
Requer, portanto, "a revisão da decisão agravada, com fito de seja reformada a decisão proferida em primeiro grau, reconhecendo-se, assim, a prescrição quanto às competências 07/2016 até 13/2016 e 03/2017 até 05/2017 que integram as inscrições 180965832 e 180965824, bem como a condenação em honorários sucumbenciais".
No evento 5, é indeferido o efeito suspensivo, pois, além de não demonstrado o periculum in mora, "não é possível verificar quando foi entregue a declaração, eis que na certidão de dívida ativa só tem referência à data de inscrição pela RFB, situação que ocorreu depois de constituído o débito pela declaração. Em verdade, o chamado DCGB-DCG BATCH, que data de 25.07.2021, não se trata de lançamento, mas de documento que indica as divergências entre os valores recolhidos em documento de arrecadação previdenciária e os declarados em GFIP, tudo isso para possibilitar a cobrança do restante, cuja aferição se dá por meio do sistema informatizado da RFB, independente da instauração de procedimento fiscal ou notificação ao sujeito passivo".
Contrarrazões no evento 10, onde a agravada alega que não há prescrição, conforme data da entrega da declaração constante do evento 17, anexos 2 e 3, e que não deve haver condenação em honorários, pois não foi apresentada residência quanto à parte da exceção acolhida, atraindo a incidência do art. 19, §1º, I, da Lei nº 10.522/02, aplicável às execuções fiscais. E que não é cabível a incidência do teor da Súmula 421/STJ, por ignorar o disposto no referido dispositivo legal.
Opostos embargos de declaração (evento 13) e ofertadas contrarrazões (evento 17), a decisão é mantida (evento 20).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade: Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Do mérito:
A União/Fazenda Nacional ajuizou o executivo Fiscal nº 5040782-23.2022.4.02.5101, na data de 31/05/2002, visando a satisfação dos créditos no valor de R$ 218.841,14, referentes às inscrições das CDAs 18.096.583-2 (período da dívida - 03/2017 a 07/2019 -inscrito em 31/07/2021), 180965824 (período da dívida 07/2016 a 07/2019 - inscrito em 31/07/2021) e 129369233 (período da dívida 06/2015 a 06/2016 - inscrito em 23/04/2018), apurados por DCGB - DCG BATCH.
A exequente reconheceu a prescrição no que tange ao DEBCAD 129369233 (evento 17, fl. 1).
O juízo de origem extinguiu o feito com relação ao referido débito e, quanto aos demais (inscrições 180965832 e 180965824), pautando nas informações constantes do extratos juntados pela União nos anexos 2 e 3 do evento 17, considerou que a constituição definitiva dos créditos se deu com a entrega da declaração em 25/07/2021, de sorte que, ajuizada a cobrança em 31/05/2022, não haveria que se falar em prescrição. E deixou de condenar a exequente em honorários, com fulcro no art. 19, §1º, inciso I, da Lei 10.522/2002, com a redação da Lei 12.844/2013.
Todavia, o agravante defende que as datas de entrega das declarações são as constantes dos extratos que juntou no evento 12 da origem, de modo que os débitos anteriores a 31/05/2017 estariam prescritos, requerendo, também, a condenação em honorários, pelos motivos que expõe.
Pois bem.
Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, como o caso em análise, o termo a quo da prescrição é a data da entrega da declaração ou do vencimento da exação, o que ocorrer por último, conforme remansosa jurisprudência do STJ. Confira:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. PARCELAMENTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO VERIFICADA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO DECLARADO E NÃO PAGO. TERMO INICIAL. ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU A DATA DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. I – [...] V - Por outro lado, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, conforme a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. VI - Agravo interno improvido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1694561 SP 2020/0094244-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 09/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2021) (grifei)
É sabido, ainda, que "O DCG-Batch nada mais é do que um documento no qual se registra o débito decorrente de divergência entre os valores recolhidos em documento de arrecadação previdenciária e os declarados em "Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP" (TRF2, Agravo de Instrumento nº 5006589-61.2019.4.02.0000, 3a. Turma Especializada, Desembargador Federal Marcus Abraham, por maioria, juntado aos autos em 26/11/2020).
Neste sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO ORIGINÁRIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DATA CONSTITUIÇÃO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União/Fazenda Nacional, em face da decisão proferida nos autos da Execução Fiscal, nº 5013650-95.2021.4.02.5110, em trâmite na 1ª Vara Federal de São João de Meriti, que reconheceu a prescrição das competências 02/2014, 03/2014, 04/2014, 05/2014, 06/2014, 07/2014, 08/2016, 09/2016 e 10/2016 do DEBCAD nº 18150680-7. 2. Em consulta aos autos originários, constata-se que a exequente, devidamente intimada, informa que o crédito em tela fora constituído em 07/08/2021. Entretanto, verifica-se que tal data, refere-se ao DCGB – DCG BATCH, o que representa débito confessado em GFIP, eis que declarado, mas não recolhido integralmente. 3. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, como o caso em análise, o termo a quo da prescrição é a data da entrega da declaração ou do vencimento da exação, o que ocorrer por último. Precedentes. 4. No caso concreto, porém, não consta na CDA a data de entrega da declaração, o que inviabiliza a análise de eventual prescrição do crédito tributários quanto às competências 02/2014, 03/2014, 04/2014, 05/2014, 06/2014, 07/2014, 08/2016, 09/2016 e 10/2016, integrantes da Certidão de Dívida Ativa nº 18.150.680-7. 5. Dessa forma, merece portanto a decisão agravada ser reformada, no sentido de se declarar a presunção iuris tantum da higidez da CDA nº 18.150.680-7, devendo, pois, ter seu regular processamento. 6. Agravo de instrumento conhecido e provido. (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007746-64.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/07/2023)
É o mesmo entendimento que se observa, inclusive, no precedente da Corte Superior que foi citado pela decisão ora combatida:
"DIREITO TRIBUTÁRIO. DESINFLUÊNCIA DA EMISSÃO DE DCG NO MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA.
A emissão de "Débito Confessado em GFIP - DCG" não altera o termo inicial da prescrição tributária. O "Débito Confessado em GFIP - DCG" é o documento no qual se registra o débito decorrente de divergência entre os valores recolhidos em documento de arrecadação previdenciária e os declarados em "Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP", nos termos do art. 460, V, da Instrução Normativa 971/2009 da Secretaria da Receita Federal. Salientado isso, verifica-se que a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou compreensão no sentido de que a "entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado" (AgRg no AgRg no REsp 1.143.085-SP, Primeira Turma, DJe 3/6/2015). Desse modo, conforme a jurisprudência do STJ, quando o crédito tributário for constituído por meio de GFIP, o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN para a propositura da execução judicial começará a correr da data do vencimento da obrigação tributária e, quando não houver pagamento, da data da entrega da declaração, se esta for posterior àquele (AgRg no AREsp 349.146-SP, Primeira Turma, DJe 14/11/2013). Assim, uma vez constituído o crédito por meio de declaração realizada pelo contribuinte, compete à autoridade tributária tão somente a realização de cobrança, não caracterizando a emissão do DCG Batch novo lançamento, e, consequentemente, marco de início de prazo prescricional." (grifei)
(REsp 1.497.248-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 6/8/2015, DJe 20/8/2015).
Assim, não há como se considerar a data do DCGB - DCG BATCH para fins de início do prazo prescricional, o qual somente se inaugura com a entrega da declaração, no caso, a GFIP, ou a data do vencimento, o que for posterior.
No caso concreto, entretanto, a data constante dos extratos juntados no evento 17, anexos 2 (DEBCAD 180965824) e 3 (DEBCAD 180965832), tida pela decisão agravada como a data da entrega da declaração, é, na verdade, a data do documento de origem, qual seja, a DCGB - DCG BATCH, que resulta apenas da apuração do não recolhimento do tributo que já fora declarado, por via da GFIP, conforme a seguir colacionado (grifos lançados no original):
Evento 17, anexo 2 (CDA 180965824):
Evento 17, anexo 3 (CDA 180965832):
Veja-se que a data em questão está identificada como "data do documento de origem", o qual, por sua vez, é descrito como "DCGB - DCG BATCH", além de constar expressamente que a "forma de constituição" foi a "Declaração (GFIP)".
Neste passo, observa-se que o agravante defende que as datas de entrega das declarações são, na verdade, as informadas nos documentos juntados no evento 12, consoante anexos 17 e ss, referentes às competências que se alega estarem prescritas, conforme exemplificado a seguir:
Todavia, em que pese a juntada dos referidos documentos, não consta dos autos a data do vencimento dos tributos em tela, o que inviabiliza a análise de eventual prescrição do crédito tributários, notadamente considerando a natureza da via eleita.
Com efeito, quando não demonstrada, de plano, a presença conjunta de ambos os parâmetros, tanto a data da entrega da declaração quanto à do vencimento do tributo, necessários a aferir a última ocorrência, não há como proceder à análise da prescrição, haja vista a necessidade de dilação probatória.
Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (DCGB – DCG BATCH - GFIP). AUSÊNCIA DATA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO - IMPOSSIBILIDADE
1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, em face de decisão proferida pelo Juízo da 8ª VF de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, nos autos eletrônicos da Execução Fiscal nº 5010989-39.2022.4.02.5101, que acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo e declarando a prescrição em relação às competências integrantes das Certidões de Dívida Ativa nºs 13545063-2, 11378557-7, 11378558-5, 13406014-8, 13406015-6, 44083444-9, 13545062-4 e as competências 12/2016, 13/2016 e 01/2017 das inscrições 14695893-4 e 14695894-2.
2. Constam das CDA's que os créditos foram constituídos por DCGB – DCG BATCH, o que representa débito confessado em GFIP, eis que declarado em GFIP, mas não recolhido integralmente.
3. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, como o caso em análise, o termo a quo da prescrição é a data da entrega da declaração ou do vencimento da exação, o que ocorrer por último.
4. No caso concreto, porém, não consta a data de entrega da declaração, o que inviabiliza a análise de eventual prescrição do crédito tributários, notadamente considerando a natureza da via eleita. Assim, eventual reconhecimento da prescrição do crédito tributário no caso concreto, fica prejudicado, face a ausência da data de constituição do crédito, indispensável para análise de reconhecimento da prescrição alegada pela excipiente, sendo certo que a exceção de pré-executividade não é a via adequada para tanto.
5. Agravo de instrumento conhecido e provido." (grifei)
(TRF2 - Ag. 5012895-41.2022.4.02.0000 - 3ª Turma Especializada - Rel: Des. Federal Paulo Leite - Data Julgamento: 20/06/2023 - Por Unanimidade)
Nessa linha, vale destacar que a exceção de pré-executividade consiste em uma medida judicial cabível na execução para se discutir matéria que deva ser conhecida de ofício ou que não demande dilação probatória. Seu fundamento encontra-se no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal de 1988 , que prevê o direito de petição.
À luz do verbete da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".
Portanto, são dois os requisitos fundamentais para o cabimento da exceção de pré-executividade: 1) a matéria ser de ordem pública, e, consequentemente, ser cognoscível de ofício pelo juiz; 2) a existência de prova pré- constituída.
Nesse sentido, transcrevo a ementa de importante julgado do Superior Tribunal de Justiça que delimita as hipóteses de cabimento:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021.
2. O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade.
3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
4. Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída.
5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade.6. Recurso especial conhecido e desprovido."
(REsp 1912277/AC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021)
Na mesma linha de entendimento, vem decidindo esta Terceira Turma Especializada:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE.
1- Trata-se de agravo de instrumento interposto pela BANCO NACIONAL S/A em liquidação extrajudicial em face de decisão, proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro/RJ, que, nos autos da execução fiscal nº 0510310-97.2004.4.02.5101, rejeitou a exceção de pré-executividade ajuizada pela ora agravante.
2- Como é cediço, embora os embargos à execução sejam o meio de defesa próprio da execução fiscal, tem-se admitido a utilização da exceção de pré-executividade para suscitar questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como condições da ação, pressupostos processuais, entre outras, desde que não se faça necessária dilação probatória.
3- A execução fiscal de origem fora ajuizada em 23/10/2003 para cobrança de créditos constituídos em 06/02/2001, sendo este o termo inicial da prescrição (execução ajuizada antes da vigência da LC 118/2005). Todavia, ainda que se considere a inércia da Exequente na execução de origem até 26/01/2011, fato que certamente implicaria no reconhecimento da prescrição uma vez que a paralisação do feito se deu por culpa da União, o fato é que, quando intimada para se manifestar sobre a exceção de pré-executividade, a Fazenda Nacional noticiou fatos ocorridos em sede administrativa que têm o condão de interromper e suspender o curso da prescrição.
. 4- Na impugnação apresentada no evento 118, a Exequente apontou a ocorrência de novo pedido de compensação apresentado em 11/2005, além de adesões a parcelamento efetivadas em 03/12/2009 (rescindido em 07/2010) e 01/2018.
5- O STJ possui jurisprudência firme e consolidada de que o próprio pedido de compensação tem o condão de interromper o prazo prescricional.
6- No mesmo sentido, nos termos do artigo 174, IV, do CTN, o pedido administrativo de parcelamento, ainda que indeferido, importa em reconhecimento da dívida pelo devedor e tem como consequência a interrupção da prescrição, que recomeça a fluir a partir do inadimplemento/exclusão do parcelamento.
7- Assim, no caso dos autos, não haveria, em tese, que se falar em prescrição ou mesmo em prescrição intercorrente considerando os seguintes marcos temporais: 1) constituição do crédito em 2001; 2) pedido de compensação submetido à Administração em 2005; 3) pedido de parcelamento em 2009 (com exclusão em 2010); 4) citação (comparecimento espontâneo) em 2014; 5) nova adesão a parcelamento em 2018. Entre os citados marcos, não houve o transcurso do lustro prescricional.
8- Deste modo, não se podendo concluir com segurança a respeito da extinção do crédito, ao revés, as informações contidas nos autos parecem indicar a inexistência de prescrição, deve prevalecer a presunção de liquidez e certeza que goza a CDA, restando ao agravado questionar o título na via dos Embargos à Execução, onde poderá produzir as provas necessárias para comprovar suas alegações trazidas na exceção de pré-executividade, inclusive para defender as suas argumentações no sentido de que a compensação se deu de ofício e não mediante pedido por si formulado, que não houve efetivo pedido de parcelamento, dentre outros.
9- Agravo de instrumento não provido." (grifei)
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007786-46.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/08/2022)
Assim, a análise da prescrição do crédito tributário no caso concreto fica prejudicada, face a ausência de informação relevante (data do vencimento), exigindo dilação probatória, sendo certo que a exceção de pré-executividade não é a via adequada para tanto.
3. Dos honorários de sucumbência:
O reconhecimento parcial do pedido não autoriza a dispensa de honorários advocatícios prevista no § 1º, inciso I, art. 19 Lei nº 10.522/2002.
Neste sentido:
"Tributário. APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECONHECIMENTO PARCIAL DO PEDIDO. ARTIGO 19 DA LEI Nº 10.522/2002. DESCABIMENTO. VERBA HONORÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O BENEFÍCIO ECONÔMICO.
1. Sentença que homologou o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação, determinando que a União procedesse à devolução dos valores indevidamente retidos sobre os proventos do autor, a título de Imposto de Renda, desde setembro de 2013, ressalvando a dedução dos valores já restituídos ao autor na via administrativa. A União foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, na proporção de 10% sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, §3º, I, do Código de Processo Civil.
2. A União, ao contestar, confirmou que a alienação mental do autor era incontestável. Destacou, entretanto, que pode já ter havido o pagamento na via administrativa, devendo-se ressalvar tal fato para que haja a devida dedução no momento do cumprimento da sentença.
3. Ao contestar a demanda, a União não reconheceu integralmente a procedência do pedido.
4. A União somente é isenta de honorários advocatícios quando reconhece integralmente a procedência do pedido, nos termos do § 1º do art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002.
5. Para que se dê o enquadramento no art. 19 da Lei nº 10.522/2002 e, consequentemente, não haja condenação ao pagamento de honorários advocatícios, é necessário o reconhecimento integral da procedência, sem qualquer resistência por parte da Fazenda Nacional.
6. Os honorários de sucumbência devem ser fixados com base no valor liquido, ou seja, o IR recolhido a partir de 2013, descontando-se os valores já pagos no âmbito administrativo, para que correspondam precisamente ao benefício econômico obtido pelo autor com a demanda. Nesta parte, com razão a União, uma vez que a condenação na verba honorária deve incidir sobre o benefício econômico e não sobre o valor da causa.
7. Apelação parcialmente provida. Sentença parcialmente reformada."
(TRF-2 - APELREEX: 01349819820174025101 RJ 0134981-98.2017.4.02.5101, Relator: Marcus Abraham, Data de Julgamento: 16/12/2019, 3ª Turma Especializada).
E, acompanhando o referido entendimento, recente precedente da lavra deste Relator:
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE IRPJ (FONTE E ADICIONAL), CSLL, PIS E COFINS SOBRE A INDENIZAÇÃO E O AVISO PRÉVIO INDENIZADO (ARTS, 27, J, E 34 DA LEI Nº 4.886/65). RESCISÃO IMOTIVADA DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. SENTENÇA MANTIDA.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face da sentença que julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que determine a incidência de IRPJ (fonte e adicional), CSLL, PIS e COFINS sobre os valores pagos pela empresa ASICS à parte autora em razão da rescisão imotivada de contrato, diante da natureza indenizatória.
(...)
7. A sentença condenou a União Federal ao ressarcimento das custas e em honorários fixados no percentual de 5% sobre o valor a ser repetido, a ser apurado em liquidação. Não houve recurso das partes quanto a esse ponto. Em contrarrazões, a parte autora requereu apenas a "majoração da condenação da Recorrente em honorários sucumbenciais fixada na origem". No caso dos autos, conforme já exposto, o reconhecimento do pedido foi apenas parcial. A União reconheceu a procedência do pedido apenas quanto à não incidência de IPRJ e CSLL sobre os valores recebidos pela parte autora, assim, não há que se falar na dispensa de honorários advocatícios prevista no § 1º, inciso I, art. 19 Lei nº 10.522/2002 (Nesse sentido, confira-se: TRF-2 - APELREEX: 01349819820174025101 RJ 0134981-98.2017.4.02.5101, Relator: Marcus Abraham, Data de Julgamento: 16/12/2019, 3ª Turma Especializada). Também é inaplicável o art. 90, § 4º, do CPC, pois esse dispositivo legal apenas tem aplicação nos casos de reconhecimento total dos pedidos, acompanhado de comprovação do cumprimento integral da prestação, o que não ocorre no presente feito (Nesse sentido, confira-se: TRF-4 - AC: 50004300820214047104 RS, Relator: Rômulo Pizzolatti, Data de Julgamento: 14/02/2023, Segunda Turma). No mais, considerando o disposto no art. 85, §11, do CPC/2015, majoro em 1% (um por cento) os honorários fixados pelo Juízo de origem em favor da parte autora/apelada.
8. Dessa forma, a sentença merece ser mantida em sua integralidade.
9. Remessa necessária e apelação da União Federal conhecidas e desprovidas." (grifei)
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5065590-29.2021.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/08/2023)
Assim sendo, fica superada, inclusive, qualquer discussão a respeito do tema 421 do E. STJ ("É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade").
Desta forma, revela-se cabível a condenação da exequente nos honorários de sucumbência, no que tange ao débito cuja prescrição foi reconhecida pela mesma, observando-se os percentuais mínimos do § 3º do art. 85 do CPC, bem como a fixação proporcional sobre o proveito econômico obtido, correspondente ao valor atualizado do débito cuja prescrição foi reconhecida (inscrição 129369233).
4. Conclusão
Portanto, faz-se necessária a reforma parcial da decisão agravada, tão somente para condenar a exequente em honorários de sucumbência sobre o proveito econômico obtido, correspondente ao valor atualizado do débito cuja prescrição foi reconhecida (inscrição 129369233), observados os percentuais mínimos do § 3º do art. 85 do CPC, mantendo-se o não reconhecimento da prescrição em relação às CDA's 180965832 e 180965824, por necessidade de dilação probatória, nos termos da fundamentação supra.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001591859v82 e do código CRC 126062c5.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 2/10/2023, às 12:43:56