Apelação Cível Nº 5001889-15.2022.4.02.5116/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Macaé em 13/04/2023 (evento 26) que julgou procedente o pedido de revisão da RMI da aposentadoria por invalidez, proveniente da conversão do auxílio-doença (que estava sendo pago desde 11/09/2017), desde a DIB desta aposentadoria em 17/03/2022, bem como ao pagamento das parcelas atrasadas, na ação proposta por M. R. S. M..
O MM. Juiz, no exercício da prerrogativa de controle difuso de constitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade da interpretação literal restritiva do art. 26, §3º, II, da EC 103/2019 e, consequentemente, aplicou o art. 44 da Lei 8.213/91 que prevê que o cálculo da aposentadoria é de 100% do salário-de-benefício.
Ainda, esclareceu que, como se trata de uma incapacidade que se iniciara antes da EC 103/2019, conforme definição da DII pelo perito do próprio INSS (Evento 1, Laudo 21, fl. 17), com posterior agravamento e conversão em aposentadoria por invalidez, o cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez do autor deveria respeitar o art. 29 da Lei 8.213/91, não se lhe aplicando a forma de cálculo mais gravosa do art. 26 da EC 103/2019.
Em suas razões recursais (evento ), alega o INSS que, constatado que o fato gerador da aposentadoria (incapacidade total e permanente) somente veio a ocorrer após a vigência da Emenda Constitucional n° 103/2019, indubitável a aplicação do regramento do artigo 26, não sendo crível a aplicação de regime jurídico anterior, levando-se em conta o princípio tempus regit actum (art. 5°, inciso XXXVI, da Carta Federativa).
Assevera que não cabe ao segurado invocar direito adquirido a regime jurídico, diante da percepção anterior de auxílio por incapacidade temporária, levando-se em conta que a aposentadoria por incapacidade permanente é benefício distinto e com fato gerador diverso, sendo pertinente inferir a jurisprudência remansosa do STF afastando o direito adquirido a regime jurídico (Tema de Repercussão Geral n° 70 - Recurso Extraordinário n° 575.089, rel. Min. Ricardo Lewandowski).
Requer, ao final, o conhecimento e o provimento da apelação, com a reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido inicial.
Contrarrazões no evento .
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço da apelação porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Conforme relatado, insurge-se o INSS em face da sentença que julgou procedente o pedido de revisão da RMI da aposentadoria por invalidez do autor proveniente da conversão do auxílio-doença (que estava sendo pago desde 11/09/2017), desde a DIB desta aposentadoria em 17/03/2022, bem como ao pagamento das parcelas atrasadas, na ação proposta por M. R. S. M..
Defende o recorrente, em síntese, que, como a incapacidade total e permanente exigida para percepção da aposentadoria por incapacidade permanente apenas ocorreu em momento posterior à edição da EC n° 103/2019, lícita a aplicação do regramento do artigo 26, com base no princípio tempus regit actum, afastando-se a pretensão de aproveitamento do regime jurídico anterior.
Os argumentos da autarquia não merecem prosperar.
Com efeito, conforme esclareceu o MM. Juiz de primeiro grau, como se trata de uma incapacidade que se iniciara antes da EC 103/2019, conforme definição da DII pelo perito do próprio INSS (Evento 1, Laudo 21, fl. 17), com posterior agravamento e conversão em aposentadoria por invalidez, o fato previdenciário é anterior à Reforma da Previdência e, portanto, o cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez deve respeitar o art. 29 da Lei 8.213/91, não se lhe aplicando a forma de cálculo mais gravosa do art. 26 da EC 103/2019.
Veja-se o teor da correta e precisa análise da sentença, in verbis:
"A Constituição Federal prevê claramente que o direito de acesso à previdência social é um direito social (art. 6º) que deve ser ofertado a todos, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput).
Esse acesso se faz mediante benefícios (prestações) e serviços da Previdência Social, por ocasião da ocorrência de algum fato gerador previdenciário. Os fatos previdenciários que demandam a atuação do Estado, enquanto gestor da Previdência Social, são aqueles constantes do art. 201 da CF: acidente, morte, reclusão, desemprego involuntário, ausência de renda na maternidade, incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada.
Cada prestação estatal que existe tem por fim responder à ocorrência de um risco social, representado por um desses fatos previdenciários.
Ninguém pode dizer, em um país com os graves problemas econômicos que enfrentamos, que é possível se programar para sobrevivência digna após a ocorrência de um acidente, morte, reclusão, desemprego involuntário, ausência de renda na maternidade e incapacidade temporária ou permanente para o trabalho. São todos fatos previdenciários imprevisíveis para os quais não se pode exigir do segurado que tenha em suas mãos todas as possibilidades de sustento que possuía, anteriormente à tal fato previdenciário. E, diante disso, o ordenamento criou os benefícios previdenciários respectivos, todos não programáveis, para os quais exigem-se requisitos mais flexíveis, tais como o auxílio-acidente, a aposentadoria por incapacidade permanente, o auxílio-doença, o seguro-desemprego, a pensão por morte, o auxílio-reclusão, o salário-maternidade.
Por outro lado, a idade avançada é algo objetivamente definido, um fato previdenciário que perfeitamente está ao controle do segurado, motivo pelo qual para este fato previdenciário encontramos as figuras das aposentadorias programáveis, objeto de diversos estudos atuais em busca do “direito ao melhor benefício”, e assim proteger o trabalhador e encontrar, mediante seu planejamento previdenciário, a melhor data possível para sua aposentadoria, aquela em que terá a melhor renda para sua aposentadoria. Note-se, nesse sentido, que a natureza programada desse benefício ficou ainda mais ressaltada com a inclusão do art. 19-E no Decreto 3.048/99, pelo Decreto 10.410/2020, que regulou minuciosamente como funcionariam as complementações de contribuições, o uso de excedentes contributivos e o agrupamento de contribuições inferiores ao salário-mínimo.
Portanto, temos aqui duas classes de proteções sociais bem definidas: os benefícios programáveis e os não-programáveis.
A Emenda Constitucional 103/2019 não esteve alheia a este debate, tanto que definiu, no art. 201, §10, da CF, que: “ Lei complementar poderá disciplinar a cobertura de benefícios não programados, inclusive os decorrentes de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo Regime Geral de Previdência Social e pelo setor privado.” (grifo nosso)
Posteriormente, o Decreto 3.048/99, alterado pelo Decreto 10.410/2020, nominou as antigas aposentadorias por idade urbana e aposentadorias por tempo de contribuição unicamente como “aposentadorias programadas” (art. 25, I, b, do Decreto 3.048/99). Ainda, o mesmo Decreto 3.048/99, com as alterações e inclusões feitas pelo Decreto 10.410/2020, em seu art. 32, §25, entendeu que “consideram-se programadas as aposentadorias programada, especial e por idade do trabalhador rural e as aposentadorias transitórias por idade e por tempo de contribuição, para as quais se exige tempo mínimo de contribuição”. Não é demais lembrar que as aposentadorias especiais, as aposentadorias da pessoa com deficiências e as aposentadorias por idade rural nada mais são que aposentadorias programáveis com requisitos diferenciados.
Ou seja, o constituinte derivado entendeu que, no caso de benefícios não programados, para fatos previdenciários imprevisíveis, seria possível ao Congresso, futuramente, disciplinar a cobertura destes benefícios, em sistema que que concorram a seu sustento tanto o capital privado quanto o RGPS, desde que por lei complementar. Em outras palavras, a intenção do art. 201, §10, da CF foi manter sob sustento exclusivo do RGPS apenas o custeio dos benefícios programados, repassando parcela da responsabilidade financeira pelos fatos previdenciários imprevisíveis também para a iniciativa privada. Todavia, essa lei complementar ainda não existe, de modo que, na quadra atual, basta que nos atentemos para a distinção entre benefícios programáveis e não-programáveis, pois o regime jurídico a eles aplicável é bem distinto.
Pois bem.
Nesse momento a pergunta é inevitável: o que diferencia, a nível de requisitos e formas de tratamento, um benefício não-programável (como uma aposentadoria por invalidez) de outro programável (como uma aposentadoria por idade)?
Historicamente, a legislação previdenciária sempre deu atenção adequada aos requisitos para a concessão de um benefício não-programado, por perceber e compreender a imprevisibilidade do fato previdenciário para o segurado.
Assim é que a carência para uma aposentadoria por idade (ou por tempo de contribuição ou a nova aposentadoria programada) é de 180 meses, enquanto a de uma aposentadoria por incapacidade permanente ou a de um auxílio por incapacidade temporária, é de apenas 12 meses, prevendo o RGPS situações em que não se exige prazo de carência, diante de grave imprevisibilidade (art. 26 e 151 da Lei 8.213/91).
Da mesma forma, o percentual do salário-de-benefício (média aritmética simples dos salários-de-contribuição) a ser considerado, para os benefícios não programáveis, conforme a Lei 8.213/91, sempre respeitou a imprevisibilidade dos fatos previdenciários envolvidos e nunca sofreu alterações significativas, sendo de 100%, por exemplo, em toda espécie de aposentadoria por incapacidade permanente ou de pensão por morte, com vistas a manter o status financeiro percebido anteriormente ao fato previdenciário.
A prova de que este raciocínio está correto é o fato de que, ao contrário dos benefícios não programáveis supracitados, os benefícios programáveis, como a aposentadoria por idade, poderiam ter percentual variando entre 70% e 100%, além de permitirem a fuga ao fator previdenciário, no caso das aposentadorias por tempo de contribuição, na forma do regime de pontos do art. 29-C da Lei 8.213/91.
Só que, após a EC 103/2019, esta compreensão protetiva da forma de cálculo dos benefícios não programáveis foi abandonada.
A partir de 13/11/2019, as pensões para os óbitos ocorridos a partir desta data já não são mais de 100% (art. 23 da EC 103/2019) e as aposentadorias por incapacidade permanente que não sejam decorrentes de acidente do trabalho, doença profissional ou doença do trabalho (e as pensões por morte correlatas, duplamente afetadas), poderão ter percentual variável, partindo de 60%, como se nota do art. 26, §§ 2º e 3º, ambos da EC 103/2019:
“Art. 26. [...]
§ 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos:
I - do inciso II do § 6º do art. 4º, do § 4º do art. 15, do § 3º do art. 16 e do § 2º do art. 18; II - do § 4º do art. 10, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º e no § 4º deste artigo; III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo; e IV - do § 2º do art. 19 e do § 2º do art. 21, ressalvado o disposto no § 5º deste artigo.
§ 3º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º:
I - no caso do inciso II do § 2º do art. 20; II - no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho.”
Com isso, a EC 103/2019 já nos trouxe uma primeira perplexidade: os auxílios por incapacidade temporária e/ou parcial, sempre calculados à base de 91% do salário-de-benefício (art. 72 do Decreto 3.048/99, já com as alterações do Decreto 10.410/2020), nos mesmos casos, estão causando uma incoerência sistêmica relevante, consistente no fato de que o benefício temporário poderá ser fixado em valor bem maior que aquele da aposentadoria na qual ele venha a ser convertido, para segurados com menos de 20 anos de contribuições, que é exatamente o que ocorreu com a parte autora.
A este respeito, a obra do professor Diego Henrique Schuster, Aposentadoria especial e a nova previdência: os caminhos do direito previdenciário, Editora Alteridade, 2021, p. 104, traz notícia relevante a respeito de decisão judicial em que notou tal perplexidade:
“No processo 0002554-62.2019.4.03.6323, que tramita no Juizado Especial Federal da 3ª Região, o Juiz Federal Mauro Spalding reconheceu a inconstitucionalidade do art. 26, §§2º e 3º, da EC 103, com fundamento na teoria da ‘antinomia de valoração’. Nessa decisão assim restou expresso: ‘a situação gerada pela EC 103/2019 no ordenamento previdenciário nacional pode ser diagnosticada, segundo a doutrina de Norberto Bobbio (Teoria do Ordenamento Jurídico, 2. Ed. São Paulo: EDIPRO, 2014, pp. 92-93), como uma antinomia imprópria, especificamente a chamada ‘antinomia de valoração’, caracterizada, não pela incompatibilidade normativa, mas sim pela injustiça e, consequentemente, pela violação à isonomia. Não se verifica um tratamento isonômico o tratamento díspar dado pelo Estado através da Previdência Social, favorecendo financeiramente um segurado acometido de uma incapacidade parcial ou temporária em detrimento daquele acometido de uma limitação funcional total e definitiva.’”
O constituinte derivado apresentou, nos debates parlamentares, como uma das justificativas para a concessão da pensão por morte em percentual menor, o argumento de que, com a morte do instituidor da pensão, haveria redução de despesas no grupo familiar, o que justificaria pensão em percentual menor e até a redução de valores quando há acumulação de pensão com aposentadoria. Dessa forma, sob esses argumentos, foram aprovadas essas normas restritivas pelo constituinte derivado.
Entretanto, e por outro lado, ainda não foram apresentadas quaisquer justificativas fáticas para se entender como um benefício não programado, decorrente de algo inevitável, imprevisível, poderia ser pago com percentual de 60% da média de todas as contribuições de um trabalhador, quando este possua menos de 20 anos de contribuições.
Será que é justo estabelecer uma escala gradativa de percentual de uma aposentadoria programada como a mesma medida para a concessão de um benefício não programado, como uma aposentadoria por incapacidade permanente que não seja decorrente de acidente de trabalho? É justo e constitucional tratar igualmente situações tão desiguais?
Nesse ponto, como exemplo, cito o caso do ônibus lotado que capota, causando mortes e traumatismos graves em diversas pessoas. O motorista e aqueles que estivessem in itinere ao trabalho (art. 21, IV, d, da Lei 8.213/91) receberiam benefícios por incapacidade decorrentes de acidente do trabalho, com percentual de 100%, mas por qual motivo os demais acidentados, com suas qualidades de segurado, que estivessem saindo de uma atividade de lazer, e que tivessem menos de 20 anos de contribuições, receberiam tratamento diferenciado e aposentadoria por incapacidade permanente com percentual de 60%? Será que esse tratamento é justificável? Que coerência sistêmica produz um ordenamento jurídico que acolhe esse tipo de tratamento? Que ordenamento jurídico pode ser acolhido como íntegro e legítimo por seus indivíduos com essa discrepância de tratamento?
Esta distinção entre benefícios não programáveis ontologicamente idênticos, feita pelo art. 26, § 3º, II, da EC 103/2019, não respeita o direito fundamental à igualdade (art. 5º, caput, da CF), bem como desrespeita os princípios constitucionais da seletividade e da universalidade da cobertura do art. 194, I e III, da CF. Com a EC 103/2019, para quem tiver fixada a data de início da incapacidade para qualquer data a partir de 13/11/2019, a aposentadoria por invalidez que não seja decorrente de acidente do trabalho não mais será tratada como benefício não programado e passará a ser calculada como se aposentadoria programada fosse. Assim, a eventual aposentadoria, nessa condição, ainda que ontologicamente continue sendo um benefício não programável, formalmente será tratada como programada, e só será superior a 60% da média salarial, se houver mais de 20 anos de contribuições, o que é bem raro de se encontrar em trabalhadores com até 45 anos de idade, especialmente diante de fenômenos sociais e jurídicos complexos e atuais como a uberização, a pejotização e a precarização das relações de trabalho, após as mais recentes reformas trabalhistas e previdenciárias.
Isto resultará, inevitavelmente, para um universo de cerca de 20% dos beneficiários de aposentadoria por invalidez (segundo dados do próprio INSS - https://www.gov.br/previdencia/pt-br/acesso-a-informacao/dados-abertos/previdencia-social-regime-geral-inss/arquivos/beps052020_final.pdf), um decréscimo remuneratório relevante, de até 40% de sua renda mensal média até então, perplexidade que, no curso das discussões pré-legislativas da EC 103/2019, não apresentou qualquer fundamentação adjacente.
Marisa Ferreira dos Santos, em obra de primeira grandeza, O princípio da seletividade das prestações de seguridade social, LTr, 2004, p. 185, citando o professor espanhol Almansa Pastor, nos recorda da importância que deve ser dada aos cuidados sociais que devemos ter com a população incapacitada ao trabalho, por ocasião da aplicação da seletividade de prestações previdenciárias: “A avaliação econômica da necessidade, por sua vez, é que fornece os critérios para aplicação da seletividade. Tais critérios operam como um fator de redução das necessidades sociais merecedoras de proteção. Com isso, Almansa Pastor esclarece que, economicamente falando, as necessidades protegidas se reduzem a dois tipos: as decorrentes de perda ou diminuição da capacidade de ganhos, e as decorrentes de um excesso de gastos ou de um defeito de ingressos. No primeiro tipo – perda ou redução da capacidade de ganhos - , há que se considerar, para selecionar as prestações, a capacidade de trabalho e a possibilidade objetiva de recolocação adequada. A incapacidade e a consequente necessidade surgem quando um desses fatores deixa de existir ou se reduz, com o que o indivíduo tem direito subjetivo à proteção social. São desse tipo as necessidades decorrentes de invalidez, velhice e desemprego, que impedem a obtenção de recursos econômicos necessários ao sustento do indivíduo.”
Contrária a esta doutrina, a seletividade adotada pelo art. 26 da EC 103/2019 nos parece ter desprezado a necessidade financeira pela qual passa todo ser humano que se encontra inválido para toda e qualquer atividade laborativa.
Veja-se que apenas trabalhadores que estivessem próximos de 40 anos de contribuições teriam acesso a uma aposentadoria por invalidez de cerca de 100% da sua média salarial. Só que, em uma hipótese dessas, é bastante provável que o segurado já possua os requisitos para a concessão de alguma aposentadoria programada regular, dispensando proteção contra situações de incapacidade laborativa.
Portanto, no mundo real, a incapacidade laborativa será, para essas pessoas, com menos de 20 anos de contribuições, uma punição, fazendo com que essas pessoas até evitem se afastar do trabalho para cuidar de sua saúde e integridade física, ou mesmo forcem ou antecipem, sem a adequada e necessária ratificação médica (especialmente nos casos de contribuintes individuais), o retorno às atividades laborativas, para manterem o padrão remuneratório. Isto, a nosso ver, contraria a proteção constitucional do art. 201, I, da CF.
Nesse momento, a indagação se faz necessária: por que então somente a incapacidade decorrente do acidente de trabalho é digna de tratamento como fato previdenciário não programável? Pensamos que esse fato previdenciário foi assim escolhido pelo fato de haver ação regressiva do INSS em face de seus causadores, nos moldes do art. 120 da Lei 8.213/91, o que não existe para as outras incapacidades.
Todavia, a proteção contra os eventos de incapacidade é plena, não fazendo qualquer distinção quanto à natureza acidentária de sua causa, como se vê do art. 201, inciso I, da CF.
Mais uma vez, Marisa Ferreira dos Santos traz lição imprescindível, com base no professor italiano Augusto Venturi (O princípio da seletividade das prestações de seguridade social, LTr, 2004, pp. 187-188), ao expor que o tratamento entre os fatos previdenciários supracitados deva ser igualitário:
“Partindo do critério que seleciona as prestações de acordo com as alterações desfavoráveis para o equilíbrio entre as necessidades de uma pessoa, ou sua família e os meios para satisfazê-las, em razão de uma contingência, Venturi encontra duas categorias de danos que merecem proteção social: a) os danos determinados pela cessação ou redução de renda, razão pela qual, diante das necessidades presumidamente normais, produz-se um fluxo anormal de meios aptos a satisfazê-las; b) danos determinados pelo aparecimento de novas necessidades concretas, exigências anormais diante da presumida normalidade da renda. A primeira categoria de danos pode surgir de três contingências diversas: a) causas fisiopatológicas ocasionadas pelo trabalho, tais como acidentes de trabalho e doenças profissionais; b) causas fisiopatológicas não determinadas pelo trabalho, como doença não profissional, maternidade, invalidez, velhice e morte; e c) causas econômicas, como o desemprego.”
Ora, a esta altura está claro que o constituinte derivado, ao editar o art. 26 da EC 103/2019, quis fazer parecer ao cidadão que causas fisiopatológicas ocasionadas pelo trabalho, tais como acidentes de trabalho e doenças profissionais mereceriam tratamento diferenciado em relação às causas não determinadas pelo trabalho, sendo aquela prioritária em relação a esta, merecendo valores de aposentadoria significativamente maiores. Todavia, essa seletividade é proporcional, é razoável, e respeita a universalidade da cobertura previdenciária dos eventos de incapacidade? Essa seletividade é permitida pelo constituinte originário?
O art. 194, parágrafo único, incisos I e III, da CF assim estabelece:
“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
[...]
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;”
A professora Marisa Ferreira dos Santos (O princípio da seletividade das prestações de seguridade social, LTr, 2004, pp. 174-175), demonstra como a universalidade deve ser preconizada, em relação à seletividade: “A universalidade da cobertura e do atendimento deve ser abordada para que o princípio da seletividade das prestações de seguridade social possa ser estudado, em face de sua estreita ligação. Sua colocação em primeiro plano mostra a existência de uma certa hierarquia entre os princípios regentes da seguridade social. [...] A universalidade garante a todos os que vivem no território brasileiro a proteção a que tiverem direito. A todos está garantido, em tese, o mínimo indispensável à sobrevivência com dignidade. O ‘dever-ser’ contido na universalidade indica ao legislador que deve respeitar a igualdade, garantia fundamental prevista no art. 5º da Constituição, não podendo haver excluídos da proteção que cabe à seguridade social fornecer. Todos, sem distinção, configurada a existência de necessidade gerada por algumas das contingências legalmente previstas, têm direito a algum tipo de proteção pelos institutos que integram a seguridade.”
Por outro lado, João Batista Lazzari e Carlos Alberto Pereira de Castro nos trazem sua percepção a respeito da universalidade, em seu Manual de Direito Previdenciário, 24ª Ed., 2020, p. 71: “Por universalidade da cobertura entende-se que a proteção social deve alcançar todos os eventos cuja reparação seja premente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite.”
Em relação à seletividade, Marisa Ferreira dos Santos, assim a analisa, em seu Direito Previdenciário Esquematizado, 8ª Ed., 2018, Editora Saraiva: “Trata-se de princípio constitucional cuja aplicação ocorre no momento da elaboração da lei e que se desdobra em duas fases: seleção de contingências e distribuição de proteção social. O sistema de proteção social tem por objetivo a justiça social, a redução das desigualdades sociais (e não a sua eliminação). É necessário garantir os mínimos vitais à sobrevivência com dignidade. Para tanto, o legislador deve buscar na realidade social e selecionar as contingências geradoras das necessidades que a seguridade deve cobrir. Nesse proceder, deve considerar a prestação que garanta maior proteção social, maior bem-estar. Entretanto, a escolha deve recair sobre as prestações que, por sua natureza, tenham maior potencial para reduzir a desigualdade, concretizando a justiça social. A distributividade propicia que se escolha o universo dos que mais necessitam de proteção.”
Ou seja, os dois princípios constitucionais supracitados impõem que qualquer proteção social não pode causar desigualdade entre fatos iguais, e deve manter a subsistência dos segurados. E é exatamente o que não está mais ocorrendo para as incapacidades permanentes ocorridas a partir de 13/11/2019, que não sejam provenientes de acidentes do trabalho, para os trabalhadores com menos de 20 anos de contribuições. São segurados e seguradas, em geral com menos de 45 anos, no auge de suas vidas profissionais, que terão uma importante redução de eventual benefício por incapacidade, justamente quando dele mais precisariam.
Esta situação permitiria um tratamento diferenciado para quem tenha mais anos de contribuições, o que não teria respaldo constitucional, pois esses outros segurados e seguradas em geral já estariam próximos de uma aposentadoria regular, programável.
Ademais, quisesse o constituinte derivado estipular alguma espécie de limitador geral do valor de uma aposentadoria por invalidez, deveria tê-lo feito para todos os beneficiários desse mesmo tipo de benefício não programável, sem efetuar infundada distinção por tempo de contribuição, como fez. Aliás, nesse sentido, o legislador já adotou medida similar e geral, que não comportou discussões profundas de mérito na jurisprudência, ao estipular o “teto específico” do art. 29, §10, da Lei 8.213/91, para o auxílio-doença.
Nessas situações, de notório desrespeito ao pilar fundamental da igualdade, que subjaz à ideia de universalidade da cobertura previdenciária, a solução é trazida pela proibição de proteção previdenciária deficiente, muito bem estudada por José Antonio Savaris e Daniel Machado da Rocha, na obra Direito Previdenciário: fundamentos de interpretação e aplicação. 2ª Ed., Alteridade, 2019, p. 112-113:
“Corolário da eficácia normativa do princípio da universalidade da proteção humana contra riscos sociais, o Poder Judiciário deve fazer cessar a omissão inconstitucional decorrente da proteção deficiente do direito fundamental à proteção social. Da mesma forma, com fundamento no princípio da proibição de proteção deficiente, deve-se afastar condicionante legal que, em determinadas circunstâncias, afigura-se desproporcional e culmina por comprometer a própria finalidade do sistema protetivo, qual seja a de oferecer proteção à vida humana que se encontra em contingência social adversa. O princípio da proibição de proteção deficiente – ou insuficiente – (Untermassverbot) é ainda pouco explorado pela dogmática constitucional, especialmente no que concerne aos direitos fundamentais sociais. Na perspectiva do princípio da proporcionalidade, o controle da constitucionalidade dos atos estatais em face dos direitos fundamentais de liberdade ocorre tradicionalmente a partir do exame da proibição do excesso (Übermassverbot). Embora essa dimensão do princípio da proporcionalidade seja adequada para a tutela dos direitos fundamentais enquanto proibições de intervenção, não se pode olvidar a existência de uma dupla face da proteção dos direitos fundamentais. Esses direitos demandam, igualmente, suficiente tutela estatal contra agressões de terceiros e, para além disso, adequada proteção de direitos fundamentais sociais, os quais reclama ação estatal positiva para sua concretização.”
Ora, o STF já se utilizou de tal proibição à proteção deficiente ou insuficiente em matéria de direitos sociais, quando decidiu, no RE 580963, em 18/04/2013, Rel. Min. Gilmar Mendes, que o legislador não podia limitar a exclusão do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, apenas aos benefícios assistenciais de idosos, devendo, por respeito à igualdade, serem excluídos todos os benefícios de um salário-mínimo, de qualquer natureza, inclusive de pessoas com deficiência. Esse precedente do Supremo Tribunal Federal foi tão relevante aos direitos sociais e à isonomia que redundou em alteração legislativa, pela Lei 13.982/2020, incluindo-se o §14 no art. 20 da Lei Orgânica da Assistência Social: “O benefício de prestação continuada ou o benefício previdenciário no valor de até 1 (um) salário-mínimo concedido a idoso acima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou pessoa com deficiência não será computado, para fins de concessão do benefício de prestação continuada a outro idoso ou pessoa com deficiência da mesma família, no cálculo da renda a que se refere o § 3º deste artigo.” Mesma aplicação do princípio da proibição de proteção insuficiente foi feita por ocasião da Rcl 4374, quando o STF declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do limite de ¼ do salário-mínimo de renda per capita familiar como definidor exclusivo de vulnerabilidade socioeconômica.
Em suma, o STF já declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, de interpretações literais de dispositivos legais (art. 20, §3º, da Lei 8.742/93 e art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003), por proteção social insuficiente, desrespeitadora da isonomia e da universalidade previdenciária.
Tal ofensa ocorre novamente, desta vez pelo art. 26, §3º, II, in fine, da EC 103/2019, o que enseja a resposta do Poder Judiciário, buscando o primado dos direitos fundamentais expressos na Constituição Federal, especialmente a igualdade e a universalidade.
Com todas essas considerações, no exercício da prerrogativa de controle difuso de constitucionalidade, declaro a inconstitucionalidade da interpretação literal restritiva do art. 26, §3º, II, in fine, da EC 103/2019, ao limitar as aposentadorias por incapacidade não programáveis àquelas decorrentes de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, para fins de fixação da aposentadoria no percentual de 100% da média aritmética, por ofender os princípios constitucionais da seguridade social da seletividade e da universalidade da cobertura, do art. 194, I e III, da CF, motivo pelo qual afasto sua aplicação ao caso ora em debate.
Consequentemente, afastada essa norma inconstitucional, aplica-se ao caso, para cálculo da RMI de toda e qualquer aposentadoria por incapacidade permanente, ainda que não decorrente de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, o art. 44 da Lei 8.213/91, não revogado e formalmente hígido até os dias atuais, que prevê que o cálculo da aposentadoria é de 100% do salário-de-benefício.
Isto não obstante, o caso do autor ainda deve ser avaliado sob outro prisma. Como se trata de uma incapacidade que se iniciara antes da EC 103/2019, conforme definição da DII pelo perito do próprio INSS (Evento 1, Laudo 21, fl. 17), com posterior agravamento e conversão em aposentadoria por invalidez, o fato previdenciário, que é a impossibilidade de trabalhar, é único e é anterior à Reforma da Previdência, não podendo ser por ela atingido, de modo que o cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez do autor deve respeitar o art. 29 da Lei 8.213/91, não se lhe aplicando a forma de cálculo mais gravosa do art. 26 da EC 103/2019.
Por todos esses motivos, o INSS errou gravemente ao aplicar dispositivo inconstitucional e calcular equivocadamente a aposentadoria por invalidez do autor, cuja incapacidade se iniciou antes da EC 103/2019 e deve ser calculada com o percentual de 100% do salário-de-benefício."
Como se vê, o INSS não apresentou qualquer elemento capaz de infirmar a conclusão lançada na sentença, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Registre-se, por oportuno, que a adoção dos fundamentos expostos na sentença recorrida – técnica de julgamento "per relationem" –, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores e não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88.
Diante do não provimento do recurso do INSS, os honorários fixados pela sentença devem ser majorados em 1% (um por cento), nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC/15.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação. Honorários advocatícios majorados em 1%.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001590866v3 e do código CRC 763df2c1.
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Data e Hora: 24/08/2023, às 19:05:47