EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5002495-68.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSS contra o acórdão de 10/07/2023 (), que não conheceu da remessa necessária, negou provimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à apelação da parte autora para, além do período reconhecido na sentença e mantido, reconhecer a especialidade do período de 29/04/1994 a 05/09/2017, que deve integrar o cômputo total do tempo de contribuição da parte autora constante da sentença para fins de revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 195.154.847-4), a partir da DER (23/07/2019), com o pagamento dos atrasados daí advindos, compensando-se os valores já recebidos administrativamente, ressaltando-se que os períodos especiais devem ser convertidos mediante a aplicação do fator 1.2, nos termos da tabela inserta no art. 70 do Decreto 3.048/1999, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. TRABALHO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. COMPROVAÇÃO.
I – Considerando restar evidenciado que a condenação não alcança os 1.000 (mil) salários mínimos, forçoso admitir a não aplicação do duplo grau obrigatório de jurisdição, implicando no não conhecimento da remessa necessária determinada pela sentença.
II - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
III - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova; A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/1995), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030); A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
IV - No que tange aos agentes biológicos, cabe destacar que a NR-15 não estabelece limites de tolerância e, além disso, o Decreto nº 3.048/99 não considera para a concessão da aposentadoria a intensidade ou concentração acima do limite de tolerância.
V - A documentação apresentada pelo autor demonstra que exerceu períodos de atividade sob condições especiais (agentes biológicos), razão pela qual faz jus à revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição para exclusão do fator previdenciário, a partir da DER, com o pagamento dos atrasados daí advindos, com a compensação dos valores já recebidos administrativamente.
VI - A conversão dos períodos especiais para tempo comum deve se dar mediante a aplicação do fator 1.2 e não 1.4 (como realizado na sentença), eis que se trata de mulher, nos termos da tabela constante do art. 70 do Decreto 3.048/1999.
VII - Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.
VIII – Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS conhecida e desprovida. Apelação da parte autora conhecida e parcialmente provida.”
O INSS, em suas razões de recurso (), requer, preliminarmente, a suspensão do processo em função do julgamento do Recurso Extraordinário 1.368.225/RS (Tema de Repercussão Geral 1.209).
No mérito, argumenta, em síntese, que “o acórdão embargado se mostra omisso na apreciação da necessidade da prova técnica como matéria essencial à resolução da controvérsia, fazendo-se necessária a apresentação destes embargos para a completa prestação jurisdicional, com o devido prequestionamento” e que “a atividade da parte autora não foi contemplada nos Decretos definidores de especialidade por categoria profissional, por ser penosa, perigosa ou por suposta exposição a agente nocivo”.
Requer, ainda, o conhecimento do recurso para fins de prequestionamento.
A parte autora apresentou contrarrazões ().
É o relatório, peço dia.
Desembargador Federal MARCELLO GRANADO
Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço dos embargos de declaração do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Preliminarmente, rejeito o pedido do recorrente de suspensão do processo em função do julgamento do Recurso Extraordinário 1.368.225/RS (Tema de Repercussão Geral 1.209), uma vez que não há correlação com a matéria lá tratada (“Reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019").
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
A omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178), obscuridade ocorreria acaso faltasse clareza na fundamentação do acórdão recorrido ou na parte decisória, e, por fim, contradição se vislumbraria se presentes proposições inconciliáveis na fundamentação e/ou na parte decisória do aresto (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 17ª edição, volume V, p. 549 e 553).
No caso dos autos, não há qualquer vício a ser sanado, uma vez que o acórdão embargado se pronunciou nos seguintes termos, verbis:
“(...)
No que tange aos agentes biológicos, cabe destacar que a NR-15 não estabelece limites de tolerância e, além disso, o Decreto nº 3.048/99 não considera para a concessão da aposentadoria a intensidade ou concentração acima do limite de tolerância.
Quanto à análise da especialidade do período de 01/01/1988 a 24/06/1991 e à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora para exclusão do fator previdenciário, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença ().
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
Trata-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por D. L. em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, parte já qualificadas na inicial, através da qual a autora pugna pela concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
(...)
1 - MÉRITO
Dos períodos incontroversos
Conforme se verifica do "RESUMO DE DOCUMENTOS PARA CALCULO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO" emitido em 21/01/2020, foram enquadrados administrativamente pelo INSS, como tempo de serviço especial, os períodos de 01/04/1987 a 31/12/1987, 01/01/1988 a 28/02/1990, 26/06/1991 a 03/01/1994, 01/06/1994 a 28/04/1995.
Reputo incontroversos, portanto, tais períodos.
(...)
Dos agentes biológicos
O item 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 reconhecia como especial as atividades executadas em exposição “ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes – assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades fins”.
Também o Quadro Anexo I do Decreto 83.080, de 24/01/1979, em seu item 1.3.4, estabelecia como atividades profissionais especiais aquelas em que houvesse “contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.13 do Anexo II: médicos, médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros”.
De igual modo, o Anexo IV do Decreto 3048/1999, item 3.01., estabelece como atividade especial aquela desempenhada na presença de “microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e sua toxinas”.
Enfim, o anexo XIV da NR 15 descreve as atividades que envolvem agentes biológicos (todas relacionadas com o contato permanente com pacientes, animais ou material infectocontagiante), cuja insalubridade é caracterizada por avaliação do tipo qualitativa:
● hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
(...)
No caso concreto, e sem maior complexidade de análise, verifico que o PPP emitido pelo INSTITUTO ESTADUAL DE SAÚDE PUBLICA comprova que no período de 01/01/1988 a 24/06/1991 a autora, que trabalhava como Técnico em Enfermagem no setor de Pediatria/Maternidade, esteve exposta a vírus, bacilos e bactérias. E, tratando-se de agente nocivo de avaliação qualitativa, consoante visto, a sua presença do ambiente de trabalho, por si só, caracteriza o trabalho em regime especial.
Com base nisto, reputo possível o enquadramento do período de 01/01/1988 a 24/06/1991 como especial.
(...)
Conforme se verifica do CNIS da autora, em 23/07/2019 foi concedida a aposentadoria por tempo de contribuição NB 1951548474. A autora objetiva afastar a aplicação do fator previdenciário.
(...)
No caso concreto, a autora, nascida em 25/06/1969, contava com 50 anos de idade em 23/07/2019. Após a conversão do tempo especial em comum, o somatório do tempo de contribuição resultante, com a idade da autora, atinge os 85 pontos necessários à exclusão do fator previdenciário.
(...)”
Acrescento, por oportuno, que a habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma – que é protetiva – devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
Em se tratando de exposição a agentes biológicos, adoto a relevante fundamentação trazida no voto condutor proferido pelo em. Des. Federal Messod Azulay Neto no julgamento da AC 0007535-54.2013.4.02.5101:
“Especificamente no caso de agentes biológicos, entendo que a intermitência não afasta a especialidade. Isso porque, para haver dano à saúde do trabalhador, basta um único contato com o agente nocivo. Ainda que a efetiva exposição a agentes biológicos pudesse não ocorrer durante todas as horas da jornada de trabalho, o fato é que o risco de contágio inerente às atividades desempenhadas - para o qual basta um único contato com o agente infeccioso - e, consequentemente, o risco permanente de prejuízo à saúde do trabalhador, por certo caracterizam a especialidade do labor.”
(TRF – 2ª Região. AC 0007535-54.2013.4.02.5101. 2ª Turma Especializada, Julgamento em 22/06/2017. Publicação em 07/07/2017)
Ainda que sejam fornecidos Equipamentos Proteção Individual - EPIs, como luvas de látex, óculos de proteção, aventais e máscaras para evitar o contato de secreções e/ou sangue do paciente diretamente com o trabalhador ou suas roupas, um único contato com microrganismos causadores de doenças já impõe risco à saúde do trabalhador.
Nessa seara, transcrevo, por oportuno, trecho da obra de Tuffi Messias Saliba:
“Nos estabelecimentos hospitalares, ambulatórios entre outros, há exposição dos profissionais de saúde a agentes biológicos, mesmo que os pacientes não sejam portadores de doenças infectocontagiosas, como confirmado na maioria dos estudos contidos na bibliografia sobre a matéria.
De acordo com as estatísticas observadas, a equipe de enfermagem é uma das principais categorias profissionais sujeitas às exposições com material biológico. Este fato relaciona-se à Enfermagem ser a profissão da área da saúde a ter mais contato direto na assistência aos pacientes e também ao tipo e à frequência de procedimentos realizados (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2002).
Em função dos ambientes hospitalares serem complexos e considerados insalubres, os trabalhadores estão expostos a inúmeros riscos durante o desenvolvimento de seu processo de trabalho. Como resultados, existem riscos potenciais aos quais podem estar expostos, dependendo da atividade que desenvolvem (NISHIDE, 2004).
Os profissionais de saúde que estão em contato direto com os pacientes em qualquer ambiente de cuidados da saúde, estão expostos a uma série de riscos específicos, incluindo risco de contrair doenças dos pacientes. Dentre os inúmeros riscos biológicos a que os trabalhadores se expõem com maior frequência nos hospitais são: as hepatites A, B e C; vírus do herpes; tuberculose; rubéola; sarampo; vírus da imunodeficiência humana (HIV); varicela (OIT, 2001).
Portanto, com base nas citações, não há como negar a exposição a agentes biológicos dos profissionais de saúde, mesmo que o paciente não seja portador de doenças infectocontagiosas.”
(Saliba, Tuffi Messias. Aposentadoria especial: aspectos técnicos para caracterização. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 76/77)
Despiciendas maiores considerações, concluo pelo manutenção da sentença no que se refere ao reconhecimento da especialidade do período de 01/01/1988 a 24/06/1991 e à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora para exclusão do fator previdenciário, a partir da DER.
Contudo, a sentença merece reforma quanto à análise do período de 29/04/1995 a 23/07/2019.
Consta dos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP expedido pela Petróleo Brasileiro S.A.(, fls. 51/55), que consigna que a autora exerceu até 05/09/2017 (data de expedição do PPP), o cargo de técnico de enfermagem (Setor: Plataforma marítima de produção de petróleo/CBO 3222-15), submetida aos seguintes agentes nocivos:
A intensidade de ruído registrada nos subperíodos acima destacados se encontra abaixo do limite de tolerância estabelecido para as épocas em que se inserem.
Contudo, a profissiografia e a descrição das atividades da segurada evidencia a exposição a agentes biológicos tal como afirma em suas razões de recurso:
Com efeito, é notório que os cargos de atendente de enfermagem, auxiliar de enfermagem e técnico em enfermagem são exercidos junto a pacientes, bem como em contato com objetos sem prévia esterilização, de maneira habitual e permanente, durante toda sua jornada de trabalho, ou seja, expostos a riscos biológicos cujos agentes estão previstos nos decretos reguladores das atividades especiais.
Demonstrado que as suas atividades envolviam contato com pacientes e, por consequência, com agentes biológicos, não se mostrando capaz de afastar tal exposição o simples fato de que a prestação do serviço tenha se dado em plataforma marítima de produção de petróleo, uma vez que evidentemente voltada aos cuidados da saúde humana.
Além disso, o fato de ter a autora exercido suas atribuições em plataforma de produção de petróleo evidencia a periculosidade das suas atividades, nos termos do Anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 (Atividades e Operações Perigosas).
Assim, concluo pelo reconhecimento da especialidade do período de 29/04/1995 a 05/09/2017 (data de expedição do PPP), devendo o referido período integrar também a contagem do tempo de contribuição da autora, assim como os demais períodos reconhecidos como especiais e convertidos para tempo comum para tal fim.
Nessa seara, ressalto que a conversão deles para tempo comum deve se dar mediante a aplicação do fator 1.2 e não 1.4 (como realizado na sentença), eis que se trata de mulher, nos termos da tabela constante do art. 70 do Decreto 3.048/1999.
(...)”
Acrescento, por oportuno, que o magistrado não está obrigado a julgar o caso conforme requer a parte ou a rebater todos os seus argumentos pontualmente, mas, sim, decidir a questão que lhe é submetida de acordo com seu livre convencimento, analisando os fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso concreto, o que se deu na espécie.
Assim, depreende-se, das alegações do INSS, que ele pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração do INSS, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001589691v3 e do código CRC ccb89f3c.
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