Apelação Cível Nº 5077277-03.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por A. B. D. S. em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro que julgou improcedente o pedido e condenou o autor nas custas e em honorários de sucumbência de 10% sobre o valor atualizado da causa.
Pretendeu a Parte Autora, na origem, obter provimento judicial com vistas à anulação do processo administrativo nº 44011.004087/2017-97, que tramitou perante a Superintendência de Previdência Complementar (PREVIC) e Câmara de Recursos da Previdência Complementar (CRPC) e, consequentemente, da multa pecuniária imposta por meio do auto de infração nº 27/2017.
Em suas razões recursais, alega a Parte Apelante, em síntese, que "jamais exerceu qualquer cargo de administração da companhia, tampouco realizado qualquer tomada de decisão em investimentos feitos pela INFRAPREV." Sustenta, ainda, "a ocorrência da prescrição, tendo em vista que foi acusado e condenado por participar de uma reunião em 11/04/2012, tendo sido o auto de infração lavrado somente em 17/05/2017, ou seja, quando já estava superado o prazo prescricional quinquenal". Aduz, ademais, que, "no processo administrativo não houve a devida fundamentação, tampouco individualização da pena, o que é necessário nos termos artigos 5o , inciso LV e 93, incisos IX e X da CRFB/88 e 2o , caput e inciso VII da Lei no 9.784/1.999. Também não houve observância da proporcionalidade ou razoabilidade ao se condenar o recorrente (celetista) por ter participado como substituto de uma única reunião". Salienta que "não era e nem nunca foi administrador, diretor ou membro do conselho de administração do INFRAPREV, sendo inviável, portanto, atribuir a ele o dever de diligência previsto no artigo 153 da Lei no 6.404". Argumenta que não deve ser responsabilizado pelo investimento do INFRAPREV no Multiner FIP porque não participou da tomada de decisão de investimento, haja vista que: "(i) O apelante era funcionário do instituto, contratado sob o regime da CLT, tendo ingressado na companhia após o INFRAPREV ter se tornado investidor do Multiner FIP; (ii) O CEI era apenas um órgão operacional, que programava operações previamente estabelecidas; (iii) O aporte realizado em 11/04/2012 foi previamente pactuado pelo INFRAPREV na Assembleia Geral de Cotistas e no contrato de reorganização da Multiner S/A, tendo essa decisão da entidade sido tomada com base no parecer GEANI de 08/03/2012". Destaca, outrossim, que, "quando da realização da reunião do Comitê Executivo de Investimentos (CEI), a decisão de investimento já havia sido tomada, tendo ocorrido o mero cumprimento de uma obrigação contratual do INFRAPREV". Repisa, por fim, que: "(i) O apelante também não representou o INFRAPREV na Assembleia Geral de Cotistas em que se decidiu pela nova rodada de aportes no FIP Multiner; (ii) O apelante não representou o INFRAPREV no Contrato de Reorganização da Multiner, ato em que o INFRAPREV se obrigou a aportar novos valores no FIP Multiner; (iii) O apelante não assinou o Parecer GEANI de 08/03/2012 que recomendou novos aportes para reestruturação o da Multiner; (iv) Assim, o Apelante não participou de qualquer processo decisório para realização do investimento, tendo apenas participado da reunião – na qualidade de substituto e celetista – que operacionalizou o investimento".
Contrarrazões apresentadas pela União Federal (evento 104/JFRJ).
Contrarrazões apresentadas pela PREVIC (evento 106/JFRJ).
É o breve Relatório.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
A sentença merece ser reformada.
Compulsando os autos, observa-se que foi lavrado o Auto de Infração n.º 27/2017/PREVIC, em 17/05/2017, contra funcionários do Instituto Infraero de Seguridade Social - INFRAPREV, por infringência à legislação no âmbito do Regime de Previdência Complementar operado pelas entidades fechadas de Previdência Complementar (evento 64, Processo Administrativo 1).
No relatório anexo ao Auto de Infração, consta que: “No contexto das apurações realizadas nos Planos BDI, BDII e Contribuição Variável, administrados pelo Instituto Infraero de Seguridade Social – Infraprev, comunicada pelo Ofício nº 3281/CGFD/DIFIS/PREVIC de 21/10/2016, foi identificada a aquisição de R$143,6 milhões em quotas do Multiner FIP (CNPJ 10.381.075/0001-13) em desacordo com os requisitos fundamentais de segurança e de rentabilidade, cuja observância era exigida pelo artigo 1º do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 3.456/07 e sem a necessária análise de riscos também expressamente exigida pelo artigo 61 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 3.456/07”.
Por sua vez, a Diretoria Colegiada da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (DICOL/PREVIC), nos autos do Processo n.º 44011.004087/2017-97, julgou procedente, em relação ao autuado, o Auto do Infração nº 27/2017, de 17 de maio de 2017, por aplicar os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, infringindo o disposto no art. 9º, § 1º, da Lei Complementar nº 109, de 2001 c/c arts. 4º, 9º e 10 todos da Resolução CMN nº 3.792, de 2009, capitulado no art. 64 do Decreto nº 4.942, de 2003, com aplicação da pena de multa pecuniária no valor de R$ 40.339,59 (quarenta mil, trezentos e trinta nove reais e cinquenta e nove centavos), atualizada pela Portaria Previc nº 696, de 16/12/2011 (evento 64, Processo Administrativo 29, págs. 9/37).
De acordo com o disposto no art. 1º, da Lei nº 9.873/1999, “Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.”.
Ainda, o art. 2º da mencionada Lei estabelece os marcos interruptivos da prescrição da ação punitiva: notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital (I); qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato (II); decisão condenatória recorrível (III); qualquer ato inequívoco que importe manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal (IV).
No mesmo sentido, dispõem os artigos 31 e 33 do Decreto nº 4.942/2003, que regulamenta o processo administrativo para apuração de responsabilidade por infração à legislação no âmbito do regime da previdência complementar, operado pelas entidades fechadas de previdência complementar:
"Art. 31. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Secretaria de Previdência Complementar, no exercício do poder de polícia, objetivando aplicar penalidade e apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente, do dia em que tiver ela cessado, ou, no caso de infração continuada, do último ato praticado.
(...)
Art. 33. Interrompe-se a prescrição:
I - pela notificação do autuado, inclusive por meio de edital;
II - por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; ou
III - pela decisão condenatória recorrível.
Parágrafo único. Ocorrendo interrupção da prescrição, o prazo prescricional recomeçará a fluir desde o seu início."
In casu, o ato considerado infracional realizado pelo autor ocorreu no dia 11/04/2012, quando participou, em substituição ao Gerente de Investimentos, da reunião do Comitê Executivo de Investimentos, na qual foi aprovada a realização de um aporte de R$ 16,571 milhões em quotas do FIP Multiner.
Tendo em vista que, nos termos do art. 33, II, do Decreto nº 4.942/2003, a prescrição para o exercício da pretensão punitiva da Administração por infração à legislação no âmbito do regime da previdência complementar é interrompida por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, verifica-se que, no caso concreto, conquanto o auto de infração somente tenha sido lavrado em 17/05/2017, o Ofício nº 3281/CGFD/DIFIS/PREVIC de 21/10/2016, endereçado ao Diretor-Superintendente do INFRAPREV, teve o condão de interromper o prazo prescricional ao informar ao Representante da entidade acerca da realização da fiscalização, prevista no artigo 41 da Lei Complementar 109 de 29 de maio de 2001, consignando que o escopo da ação fiscal seria a "análise do ativo FIP Multiner" (evento 64, anexo 16, dos autos originários).
Assim, uma vez instaurada ação fiscalizatória em outubro de 2016 para apuração de possíveis irregularidades relativas às quotas do ativo FIP Multiner, forçoso concluir que não restou consumado o lapso prescricional de cinco anos, previsto no art. 1º da Lei 9.873/1999 e no art. 31 do Decreto 4.942/2003.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIC - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR. AUTO DE INFRAÇÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PUNITIVA. AUSÊNCIA. ATO INTERRUPTIVO. APURAÇÃO DOS FATOS. ART. 33, II, DO DECRETO 4.942/03.
1. O recorrente argumenta que ocorreu a prescrição da ação punitiva, nos termos do art. 31 do Decreto nº 4.942/03 e do art. 1° da Lei n° 9.873/99, pois a infração apurada ocorreu no dia 20 de maio de 2009 e o Auto de Infração foi lavrado no dia 22 de dezembro de 2015, ou seja, após mais de seis anos.
2. O Relatório de Fiscalização nº 25/2013/ERRJ/PREVIC, de 02/12/2013, abordou o fato que culminou no Auto Infração nº 41/15-74, tanto que a partir dele foram emitidos os Ofícios nº 091/ERRJ/PREVIC, de 21/05/2014, e n° 121/ERRJ/PREVIC, de 26/06/2014, solicitando documentos para fins de análise do investimento em questão. Portanto, o Relatório de Fiscalização nº 25/2013/ERRJ/PREVIC ensejou a interrupção do lapso prescricional, haja vista que neste momento a Administração Pública deu início à apuração da infração constatada por meio da ação fiscalizadora, consoante art. 33, II do Decreto nº 4.942/03.
3. O art. 33, II do Decreto nº 4.942/03 prevê ser suficiente o ato inequívoco de apuração do fato para fins de interrupção da prescrição, sendo este momento distinto e anterior à apuração da responsabilidade. Por isso, torna-se desnecessária a ciência do suposto infrator para configuração da interrupção da prescrição descrita no inciso II do art. 33 do Decreto nº 4.942/03, já que, para tanto, basta a quebra da inércia da Administração Pública por meio da apuração da irregularidade. Precedentes.
4. Quanto à regularidade da autuação pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC, o Relatório de Auditoria nº R-10138, de 24/07/2013, emitido pela PREVIC, concluiu que foram descumpridas as normas do Conselho Monetário Nacional e do Comitê de Avaliação de Corretora de Valores Mobiliários - Comav na negociação da compra da Cédula de Crédito Bancário – CCB pela PETROS, sendo certo que, à época da negociação, o recorrente era Diretor Presidente e integrava a Diretoria Executiva da PETROS que aprovou a aquisição da Cédula de Crédito Bancário – CCB, emitida pela V55 Empreendimentos S/A, conforme Ata nº 1709, de 20/05/2009, pelo valor nominal de R$ 51.000.000,00. Cabe destacar que o relatório do auto de infração nº 0041/15-74/2015, apresenta a descrição circunstanciada dos fatos, dos quais se destacam trechos que evidenciam a prática de infração pela Diretoria Executiva da PETROS por infringência à legislação no âmbito do regime de previdência complementar. No julgamento do recurso administrativo interposto pela PETROS, o Colegiado decidiu pela legalidade do auto de infração nº 0041/15-74/2015 e concluiu que os recorrentes não agiram com a prudência exigida dos gestores de riscos de terceiros e não cumpriram o estabelecido pela Resolução CMN a que estavam submetidos.
4. É cediço que não cabe ao Judiciário, por razões de prudência e deferência, imiscuir-se no mérito administrativo, especialmente em casos que dependam de análise técnica por parte dos órgãos e entidades da Administração Pública ou do juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade ou patente inobservância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o que não se verifica na hipótese dos autos. Precedentes.
5. Apelação conhecida e desprovida.
(TRF2, Apelação Cível 5051614-23.2019.4.02.5101, Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA, Sétima Turma Especializada, julgado na Sessão Ordinária do dia 14/09/2022)
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PREVIC - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. ATO INEQUÍVOCO PARA APURAÇÃO DO FATO. INFRAÇÃO. CONFIGURADA. INVESTIMENTO. DIRETRIZES. CONSELHO MONETÁRIOS NACIONAL. PREJUÍZO. IRRELEVANTE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta por WAGNER PINHEIRO DE OLIVEIRA (Evento 47/JFRJ) nos autos da ação ordinária por ele ajuizada em face da PREVIC - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR, objetivando a nulidade do Auto de Infração 05/2017/PREVIC, lavrado pela Fiscalização da PREVIC, por ter participado da análise e deliberação de aplicação de recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios administrados pela PETROS, em desacordo com o art. 9°, §1°, da Lei Complementar n° 109/01; arts. 4°, 9°, 12 e 30, da Resolução CMN 3.792/09 e os arts. 1°, 4° e 12 da Resolução CGPC n° 13/04, nos termos da infração prevista no art. 64 do Decreto 4.942/03.
2. Afirma o Apelante que a sentença é nula em razão da contradição entre as datas utilizadas para o não reconhecimento da prescrição, já que expressamente demonstrou ter transcorrido mais de cinco anos entre o fato e a lavratura do auto de infração. Requer, ainda, a nulidade da sentença em razão ausência de motivação para que Parecer Dicol interrompa a contagem do prazo prescricional. No mérito, postula a reforma da sentença para reconhecimento da prescrição e a nulidade da autuação por não ter ocorrido fato ilícito.
3. O julgamento dos embargos de declaração apresenta fundamentação suficiente para sanar a contrariedade apontada pelo Embargante em razão da errônea indicação do ano de 2015, quando, na realidade, se referia ao ano de 2010, época em que ocorreram atos inequívocos de apuração do fato, o que tem o condão de interromper a prescrição.
4. A decisão impugnada (Evento 40) transcreveu os fundamentos apresentados pela Autoridade Administrativa para não acolhimento da prescrição, consoante Evento 1 – ANEXO9, fls. 10, utilizando-se de trechos do Parecer nº 721/2017/CDC II/CGDL/DICOL, que fez esmiuçada análise das defesas apresentadas no âmbito administrativo (Evento 1 – ANEXO9, fls. 03/23), e conclui que o Relatório de Fiscalização nº 12/2010/ERRJ/PREVIC, de 13/08/2010, que auditava diversos itens, dentre eles os investimentos em FIP no período de 2007 a 2010, é suficiente para interromper a prescrição.
5. Nos termos do inciso II do art. 2º da Lei 9.873/1999, interrompe-se a prescrição da ação punitiva “por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”. O Relatório de Fiscalização nº 12/2010/ERRJ/PREVIC (Evento 21 – PROCADM15, fls. 70/73), de 13/08/2010 é ato suficiente para interromper o prazo prescricional, pois indica inequívoca intenção de apuração do fato. Ademais, tratando-se ato inicial para apuração da infração, não há que se falar em especificação da conduta autuada, tendo em vista que o relatório se destinava a, exatamente, iniciar as investigações acerca dos investimentos.
6. O Recorrente não apresentou nenhum fundamento de fato ou de direito ou qualquer documento diferente do que tenha exposto na inicial, não havendo motivos para modificar o decido na primeira instância.
7. Mostra-se irrelevante à configuração da infração o fato de o investimento ter sido lucrativo, ou não, ou ter causado prejuízo, ou não, bastando que tenha sido realizado em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, tendo em vista que o escopo da norma é justamente proteger os recursos da entidade de previdência complementar contra aplicações imprudentes de seus gestores.
8. Recurso desprovido. Majorados os honorários advocatícios em 1% sobre o valor fixado na sentença.
(TRF2, Apelação Cível 5017954-67.2021.4.02.5101, Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Sexta Turma Especializada, julgado na Sessão Virtual do dia 04/04/2022)
Como cediço, embora a aplicação de penalidades administrativas não obedeça à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), deve observar a sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano.
No caso em exame, verifica-se que o Autor/Apelante - ocupante do cargo de Analista de Gestão Corporativa I, no qual exercia função consultiva e de recomendação de investimentos em renda fixa - foi responsabilizado por irregularidades na aplicação dos recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, em razão de ter participado, em substituição ao Gerente de Investimentos, da reunião do Comitê Executivo de Investimentos realizada em 11/04/2012, em que foi aprovada a realização de um aporte de R$ 16,571 milhões em quotas do Multiner FIP.
Da análise do auto de infração, constata-se que, a despeito do detalhado Relatório do Auto de Infração Previc nº 47/2017 (evento 64, Processo Administrativo 1), não houve descrição individualizada da infração que teria sido praticada pelo autor, limitando-se a PREVIC a imputar-lhe sanção em virtude da sua participação, como membro substituto do Gerente de Investimentos, em reunião do Comitê Executivo de Investimentos.
Além de estar evidenciado que não há especificação adequada da conduta infracional cometida pelo autor, observa-se que o processo decisório de investimentos da INFRAPREV é constituído de diversas etapas e que o ora apelante tomou parte de apenas uma única reunião, e na função de substituto do titular.
As etapas do processo decisório foram assinaladas no próprio auto de infração, onde restou consignado que as Gerências Financeiras e de Aplicações Financeiras desenvolvem as análises econômico-financeiras dos investimentos, de modo a subsidiar, tecnicamente, a aprovação pelo Comitê Diretor de Investimentos (órgão deliberativo de investimentos) a qual precede a decisão do Comitê Executivo de Investimentos sobre a alocação e realocação dos ativos entre as diversas carteiras sob gestão:
“269. No caso em concreto do Infraprev, o processo decisório mostrou-se concentrado. Embora a AT/GEFINGEAFI/02/2009 tenha sido elaborada por duas gerências para somente depois ser submetida ao Comitê Diretor de Investimentos, estas gerências também integravam o Comitê Diretor de Investimentos. Regimentalmente, a GEFIN tinha a atribuição de imprimir sua visão técnica da operação, selecionando a alternativa a ser avaliada dentre as tantas disponíveis e realizando sua avaliação profissional com base nos princípios da teoria econômica da avaliação de ativos.
270. Realizada a análise, ela seria submetida na sequência a uma instância colegiada, da qual a GEAFI também participava, o Comitê Diretor de Investimentos. Este colegiado oferecia sua contribuição crítica à avaliação realizada, ponderando e questionando a fundamentação técnica aplicada, a fim de validá-la ou refutá-la.
271. Posteriormente à aprovação original da aplicação pelo Comitê Diretor de Investimentos, segundo informou o Infraprev durante a fiscalização, as novas compras poderiam ser decididas pelo Comitê Executivo de Investimentos, já que contavam com aprovação do CDI.” (evento 64, Processo Administrativo 1, pág. 71).
Nesse contexto, diante da ocorrência de vício formal - ausência de especificação da conduta ilícita do agente -, deve ser anulado, em relação ao Autor, o auto de infração nº 27/2017, lavrado pela PREVIC.
Nesse mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado desta Corte, in verbis:
ADMINISTRATIVO. PREVIC. REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. AUTO DE INFRAÇÃO. REFER. APLICAÇÃO DE RECURSOS EM DESACORDO COM AS DIRETRIZES ESTABELECIDAS PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. MEMBRO DE COMITÊ DIRETOR DE INVESTIMENTOS. AUTUÁRIO. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DE CONDUTA. NULIDADE.
Diante de vícios formais, é correta a sentença que acata pleito de anular auto de infração lavrado pela PREVIC, em razão de o autor ter participado de reuniões, como membro do Comitê Diretor de Investimentos, que autorizaram a aplicação de recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo CMN. Nos termos da IN n.º 4.002/2004 e do Estatuto da REFER, o Comitê Diretor de Investimentos é estrutura funcional de caráter gerencial-estratégico para auxiliar na gestão da aplicação do patrimônio da entidade fechada de previdência complementar e a irregularidade praticada pelos seus membros deve estar descrita de modo pelo menos mínimo na autuação. O autor é atuário e não há descrição clara e específica de suposta conduta ilícita por ele praticada. Prejudicada análise de teses voltadas à prescrição. Apelo da PREVIC desprovido.
(Apelação Cível nº 5078133-35.2019.4.02.5101, Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO, TRF2 - Sexta Turma Especializada, julgado Sessão Ordinária do dia 08/03/2022)
Por tais motivos, a sentença merece ser reformada, para afastar a responsabilização do apelante na escolha dos investimentos e declarar nulo, em relação a A. B. D. S., o Auto de Infração nº 27/2017, expedido pela Ré.
Registre-se, por oportuno, que a presente decisão afeta a higidez do auto de infração nº 27/2017 somente quanto ao Autor, não adentrando o exame relativamente aos demais autuados.
A questão referente à prescrição resta prejudicada, posto que, no mérito propriamente dito, observa-se a nulidade da autuação em face do autor.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, para, reformando a sentença, julgar parcialmente procedente o pedido e declarar nulo o Auto de Infração nº 27/2017 em relação ao Autor, nos termos da fundamentação supra. Invertidos os ônus sucumbenciais.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001581274v91 e do código CRC c706fc63.
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