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Agravo de Instrumento Nº 5008514-53.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por SUPER SUB ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. EPP, em face de decisão proferida pelo MM. Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Angra dos Reis, nos autos do Mandado de Segurança nº 5001246-38.2023.4.02.5111, que indeferiu a liminar postulada ao decidir que somente após a manifestação da autoridade impetrada será possível verificar se de fato há mora administrativa a ser remediada pela via jurisdicional, não havendo razões para a mitigação do contraditório (EV. 4 - autos originários).
A Agravante sustenta em sua peça recursal apresentada no EV. 1, em síntese, que impetrou a ação mandamental originária para que a autoridade coatora analisasse e decidisse, processando de forma definitiva e imediata os Pedidos de Restituição (PER/DCOMP´s) listados na exordial, formulados pelo contribuinte, que estavam comprovadamente pendentes de análise há mais de 360 (trezentos e sessenta) dias, respeitando o que determina o artigo 24 da Lei nº 11.457/2007 e em observância ao entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.138.206/RS).
No entanto, argumenta que embora os Pedidos de Restituição em questão tenham sido todos transmitidos à Receita Federal do Brasil entre os anos de 2019 e 2022, fazendo referência às competências dos períodos de agosto a novembro de 2018, março à maio 2021, setembro à dezembro de 2021, e janeiro a março de 2022, anota que permanecem até a presente data (junho de 2023) sem apreciação pela Autoridade Administrativa, conforme se depreende das anexas Consultas emitidas no site da Receita Federal do Brasil, que foram juntadas com a inicial, visando demonstrar a inobservância do prazo legal pela autoridade administrativa (EV. 1, docs. 20/34 dos autos de origem).
Assim, aduz já ter transcorrido o prazo máximo de 360 dias previsto no artigo 24, da Lei n° 11.457/07, para conclusão da análise dos pedidos de restituição, razão pela qual pugna pela concessão da tutela recursal para que seja reformada a decisão do MM. Juízo Federal de origem.
Decisão proferida no EV. 2 indeferiu a antecipação da tutela recursal
Em contrarrazões (EV. 6), a União Federal/Fazenda Nacional alega não estarem presentes os requisitos autorizadores da concessão de medida liminar previstos no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009.
Desnecessária a intimação da Procuradoria Regional da República, tendo em vista a manifestação do MPF nos autos de origem no sentido de não estar caracterizado neste caso o interesse público que justifique a sua intervenção na qualidade de custos legis (EV. 24 dos autos de origem).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
O art. 300 do CPC estabelece que a concessão da antecipação da tutela, também recursal, condiciona-se à evidência da probabilidade do direito e ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Assim, passo a análise de tais requisitos no caso em exame.
Da probabilidade do direito.
O processo administrativo rege-se, entre outros, pelos princípios constitucionais da eficiência, da moralidade (art. 37 da CRFB/88) e da razoável duração, que passou a constar expressamente do art. 5º, LXXVIII, da CRFB/88 a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004.
Regulando a matéria especificamente no âmbito do processo administrativo tributário, a Lei nº 11.457/07 estabeleceu, em seu art. 24, o prazo máximo de 360 dias para que a Administração aprecie petições, defesas e recursos apresentados pelo contribuinte, o que afasta a aplicação do prazo geral estabelecido na Lei nº 9.784/99:
"Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte."
Neste sentido, a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em sede de recurso especial representativo de controvérsia:
“TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI 9.784/99. IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.235/72. ART. 24 DA LEI 11.457/07. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade. (Precedentes: MS 13.584/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 26/06/2009; REsp 1091042/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009; MS 13.545/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008; REsp 690.819/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 19/12/2005)
3. O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72 - Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o que afasta a aplicação da Lei 9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte.
4. Ad argumentandum tantum, dadas as peculiaridades da seara fiscal, quiçá fosse possível a aplicação analógica em matéria tributária, caberia incidir à espécie o próprio Decreto 70.235/72, cujo art. 7º, § 2º, mais se aproxima do thema judicandum, in verbis:
"Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº 3.724, de 2001) I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;
II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros;
III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.
§ 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.
§ 2° Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos."
5. A Lei n.° 11.457/07, com o escopo de suprir a lacuna legislativa existente, em seu art. 24, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo dos pedidos, litteris:
"Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte." 6. Deveras, ostentando o referido dispositivo legal natureza processual fiscal, há de ser aplicado imediatamente aos pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes.
7. Destarte, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07).
8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
9. Recurso especial parcialmente provido, para determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub judice. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008”.
(REsp 1138206/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 01/09/2010 - Grifei)
Para que o pedido seja julgado procedente, é necessário que o mencionado prazo já tenha sido ultrapassado no momento do ajuizamento da ação.
A jurisprudência do STJ é neste mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCLUSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRAZO MÁXIMO DE 360 DIAS. ART. 24 DA LEI 11.457/2007. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE AO TEMPO DA IMPETRAÇÃO. 1. Na hipótese, a recorrente alega que "não há dúvida de que a aferição da presença dos requisitos para o cabimento do mandado de segurança deve ser realizada tendo em vista a data da impetração, momento em que deve estar caracterizada a presença do referido direito líquido e certo do impetrante, bem como a prática de ato ilegal ou abusivo".
2. O posicionamento do Tribunal a quo, no tocante ao prazo para apresentação da decisão administrativa, está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que prevê que "A Lei n.° 11.457/07, com o escopo de suprir a lacuna legislativa existente, em seu art. 24, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo dos pedidos (...)" (REsp 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/8/2010, DJe 1/9/2010).
3. No entanto, a Corte Regional, na mesma oportunidade, estabeleceu a premissa de que, apesar de, ao tempo da impetração do mandamus não existir a alegada ilegalidade relacionada ao prazo para decisão administrativa, quando da prolação da sentença do Mandado de Segurança, o malferimento à legislação já havia sido consumado.
4. O Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.
5. "Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes. ed.
Malheiros, 32ª edição, p. 34).
6. Se no momento da impetração, como destacado pelo próprio Tribunal de origem, não havia sido ultrapassado o prazo de 360 previsto na Lei 11.457/2007, não se verifica ilegalidade apta a justificar o reconhecimento de direito líquido e certo a amparar a pretensão do postulante, razão pela qual deve o aresto hostilizado ser reformado.
7. Recurso Especial provido.
(REsp 1662222/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)
No caso, a agravante protocolou, em 22/08/2019 e 25/03/2022, os pedidos de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil (EV 1- PROCADM21 a PROCADM35 - do processo originário) e, até a data do ajuizamento desta ação, em 02/06/2023, os pedidos ainda se encontravam em situação pendente de análise pela Agravante.
Ou seja, a impetração ocorreu depois de expirado o prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) de que trata a Lei nº 11.457/07.
Resta evidente, portanto, a probabilidade do direito.
Do perigo da demora.
Por outro lado, é evidente a demora excessiva da União Federal em proceder à análise do pedido administrativo apresentado pela Agravada, já que o prazo legal foi demasiadamente inobservado.
Sob outra ótica, a concessão da medida liminar não representa qualquer risco de irreversibilidade, porquanto configura apenas medida de coerção ao cumprimento do disposto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007, sendo certo que compete à Administração Pública o dever organizacional na análise das demandas internas, não podendo atribuir ao jurisdicionado prejuízo injustificado pela demora na análise dos feitos administrativos.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada e determinar que a autoridade coatora profira decisão nos requerimentos de restituição da parte impetrante, no prazo máximo de 30 dias.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001588557v12 e do código CRC ce6d071e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 18/9/2023, às 17:44:55