Apelação Cível Nº 5000356-82.2023.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por MIKAEVELEN ROCHA LEMOS, menor impúbere, ora representada pela guardiã, a Sra. Eliete Maria Rodrigues da Rocha em face da sentença (evento 1, SENT3 – fls. 01/02) pela qual, o MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Mucirici - ES, julgou improcedente o pedido ajuizado pela parte apelante em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS na forma do artigo 487, I do CPC. Pedido este que objetivou a condenação da autarquia a conceder-lhe o beneficio assistencial de Prestação continuada – Portadora de deficiência, com base na Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social nº 8.742 de 1993 – LOAS).

Em suas razões de recorrer (evento 1, APELAÇÃO4 – fls. 02/21) o apelante alega:

a) Haver miserabilidade evidenciada;

b) Quanto ao mais, que “a controvérsia do presente recurso funda-se no fato do Perito ter avaliado a parte autora sob a ótica da incapacidade laborativa, propriamente dita. Ocorre que não é este (ou não deveria ser) o foco da demanda, mas sim a repercussão da deficiência na participação plena e efetiva na sociedade”, e “todavia, a partir da leitura do laudo pericial, vislumbra-se que em momento algum foi adotado este procedimento”;

b) Que o estudo social comprovou a miserabilidade da apelante, que sobrevive da ajuda de terceiros, com destaque para o fato de que é acometida de depressão;c) Que no próprio laudo pericial constatou-se que a autora está incapacitada para o trabalho (quesito “e”), apresenta “incapacidade temporária, total e omniprofissional”.

Ao final, requer “a reforma da sentença do Juízo a quo, condenando o INSS a conceder o Benefício Assistencial desde quando indevidamente indeferido, em (10/11/2016). Ou, subsidiariamente, requer a anulação da r. Sentença, nos termos da fundamentação retro, a fim de reabrir a instrução processual, determinando a realização de nova perícia médica nos moldes estabelecidos pelo IF-BRA, devendo ser analisada a existência da deficiência (de acordo com seu novo conceito) com fundamento no CID-10 conjugado com o CIF”.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001587531v3 e do código CRC 878c37b5.

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Apelação Cível Nº 5000356-82.2023.4.02.9999/ES

VOTO

Objetivamente, quanto ao mérito do direito pleiteado, para a concessão de benefício assistencial, deve ser observado o que dispõe a Lei 8.742/93, precipuamente o que é estabelecido em seus artigos 2º e 4º, tudo em consonância com o art. 20 da mesma lei, de onde se extraem os requisitos para a sua concessão.

Possuindo caráter exclusivamente assistencial, o benefício de prestação continuada (BPC) previsto na Lei 8.742/93, é concedido pelo Estado, independentemente de contribuição, e tem como objetivo, garantir o atendimento às necessidades básicas do cidadão que não possui meios de prover o seu próprio sustento, nem pode contar com a ajuda de seus familiares.

Para a concessão do mesmo, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:

1) ser portador de deficiência ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais (art. 34 do Estatuto do Idoso - Lei n.º 10.741 de 01.10.2003);

2) não possuir meios de subsistência próprios ou de tê-la provida por sua família (art. 203, V, CF), cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário-mínimo (art. 20, § 3º, da Lei n.º 8.742 de 07.12.1993).

No caso, a parte autora não preencheu o requisito etário, eis que possui apenas 15 anos, conforme se extrai da certidão de nascimento juntada à inicial. Assim, o que resta portanto, é verificar se a parte autora possui ou não a deficiência que se alega em sua peça vestibular, além de sua capacidade financeira.

Registro que a renda familiar superior à previsão legal de ¼ do salário-mínimo per capta não afasta a possibilidade de se provar, no caso concreto, a incapacidade da parte de prover sua manutenção ou de tê-la provida por sua família. Esse entendimento encontra esteio na jurisprudência do STF na Rcl. 4374 e nos RE nº 567.985 e 580.963.

No que diz respeito ao critério da deficiência, atualmente, o dispositivo em exame encontra-se vigendo com a redação conferida pela Lei n. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), a qual explicitou a definição legal de pessoa com deficiência:

"Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas."

De se registrar que o § 10 do mesmo dispositivo, incluído pela Lei n. 12.470/2011, considera de longo prazo o impedimento cujos efeitos perduram pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos.

A princípio, em demandas onde se pleiteia a implementação de benefícios desse tipo, é de fundamental importância a perícia médica e o estudo social, de modo a amparar a decisão do juízo.

Na sentença recorrida, o magistrado de 1º grau deixou expresso que: “no caso em apreço, verifico que a parte autora não cumpriu com o seu ônus processual de demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado (art. 373, I do CPC). Nesse sentido, vejo que a prova pericial não foi conclusiva, porque a parte autora não apresentou à perita nenhum exame ou laudo médico expedido por médico especialista com diagnóstico de patologia ou deficiência (fl. 68-70). E, mesmo tendo sido intimada para se manifestar acerca da perícia (fls. 88), a parte autora se manifestou em réplica (fls. 90-93), sem fazer juntada de documento médico com indicação de incapacidade ou deficiência da parte autora. Deste modo, não há nos autos, documento expedido por profissional especialista, capaz de caracterizar a alegação de deficiência – impedimento de longo prazo, da parte autora. Acrescentou que “o que os documentos apresentados com a inicial foram lavrados por profissional da psicologia (fls. 41-42) e, os receituários (fls. 43-44) em que pese assinados por profissional da neurologia, além de não serem contemporâneos (datados de 2018), não trazem informação acerca da patologia da parte autora. Ponderando que “o relatório social (fls. 55-57) instruído com documento (fl. 58), indica que a parte autora possui estado de vulnerabilidade financeira, contudo, não serve para formar uma convicção segura acerca da existência de fator limitante de participação de forma “plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (art. 20, § 2º da Lei nº 8.742/93) e que constitua impedimento de longo prazo (art. 20, § 10º da Lei nº 8.742/93)”. (Grifei)

No caso, resta evidenciado o estado de miserabilidade da família da requerente, assim como sua vulnerabilidade social, ponto que resta incontroverso, vez que reconhecido pelo magistrado sentenciante, e não rechaçado pela parte ré.

Já quanto a incapacidade de longo prazo, constata-se que há contradição dentro da fundamentação do decisum recorrido. Pois, se por um lado, o relatório pedagógico juntado ao evento 1, INIC1 (fl. 64), conclui que diante das diversas limitações cognitivas de aprendizado escolar, que a aluna não acompanhava o currículo da turma comum, necessitando assim de acompanhamento especializado, e ainda, a declaração do perito judicial (evento 1, INIC1 - fl. 79), que afirmou expressamente em caixa alta que TENDO EM VISTA A NECESSIDADE DE MIKAEVELEM SER AVALIADA E ACOMPANHADA POR PSIQUIATRA, aguardaria laudo do mesmo para posterior conclusão da perícia, por outro lado, na contramão, o magistrado julgou antecipadamente o processo, eis que, segundo ele, as provas produzidas já seriam suficientes para a análise do mérito.

Assim, diante deste cenário, não resta outro caminho na conclusão de que, houve ofensa ao Princípio do Devido Processo Legal por error in procedendo, uma vez que a conclusão da perícia seria necessidade inconteste como via de exame da questão, na avaliação da deficiência de longo prazo da autora, o que conduzirá, portanto, à necessidade de anulação do julgado.

CONCLUSÃO

Voto no sentido de dar provimento do recurso, para desta forma, anular a sentença recorrida.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001587532v5 e do código CRC 169b0a72.

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Apelação Cível Nº 5000356-82.2023.4.02.9999/ES

EMENTA

APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. NÃO CONSTATAÇÃO DA DEFICIÊNCIA DE LONGO PRAZO POR VIA DE PERÍCIA INCOMPLETA. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO PSIQUIÁTRICA. ERROR IN PROCEDENDO. OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. Para a concessão de benefício assistencial, deve ser observado o que dispõe a Lei 8.742/93, precipuamente o que é estabelecido em seus artigos 2º e 4º, tudo em consonância com o art. 20 da mesma lei, de onde se extraem os requisitos para a sua concessão. Possuindo caráter exclusivamente assistencial, o benefício de prestação continuada (BPC) previsto na Lei 8.742/93, é concedido pelo Estado, independentemente de contribuição, e tem como objetivo, garantir o atendimento às necessidades básicas do cidadão que não possui meios de prover o seu próprio sustento, nem pode contar com a ajuda de seus familiares. Para a concessão do mesmo, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: 1) ser portador de deficiência ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais (art. 34 do Estatuto do Idoso - Lei n.º 10.741 de 01.10.2003); 2) não possuir meios de subsistência próprios ou de tê-la provida por sua família (art. 203, V, CF), cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário-mínimo (art. 20, § 3º, da Lei n.º 8.742 de 07.12.1993).

III. No caso, a parte autora não preencheu o requisito etário, eis que possui apenas 15 anos, conforme se extrai da certidão de nascimento juntada à inicial. Assim, o que resta portanto, é verificar se a parte autora possui ou não a deficiência que se alega em sua peça vestibular, além de sua capacidade financeira. Registre-se que a renda familiar superior à previsão legal de ¼ do salário-mínimo per capta não afasta a possibilidade de se provar, no caso concreto, a incapacidade da parte de prover sua manutenção ou de tê-la provida por sua família. Esse entendimento encontra esteio na jurisprudência do STF na Rcl. 4374 e nos RE nº 567.985 e 580.963.

IV. No que diz respeito ao critério da deficiência, atualmente, o dispositivo em exame encontra-se vigendo com a redação conferida pela Lei n. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), a qual explicitou a definição legal de pessoa com deficiência: "Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.". De se registrar que o § 10 do mesmo dispositivo, incluído pela Lei n. 12.470/2011, considera de longo prazo o impedimento cujos efeitos perduram pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos.

V. A princípio, em demandas onde se pleiteia a implementação de benefícios desse tipo, é de fundamental importância a perícia médica e o estudo social, de modo a amparar a decisão do juízo.

VI. Na sentença recorrida, o magistrado de 1º grau deixou expresso que: “no caso em apreço, verifico que a parte autora não cumpriu com o seu ônus processual de demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado (art. 373, I do CPC). Nesse sentido, vejo que a prova pericial não foi conclusiva, porque a parte autora não apresentou à perita nenhum exame ou laudo médico expedido por médico especialista com diagnóstico de patologia ou deficiência (fl. 68-70). E, mesmo tendo sido intimada para se manifestar acerca da perícia (fls. 88), a parte autora se manifestou em réplica (fls. 90-93), sem fazer juntada de documento médico com indicação de incapacidade ou deficiência da parte autora. Deste modo, não há nos autos, documento expedido por profissional especialista, capaz de caracterizar a alegação de deficiência – impedimento de longo prazo, da parte autora. Acrescentou que “o que os documentos apresentados com a inicial foram lavrados por profissional da psicologia (fls. 41-42) e, os receituários (fls. 43-44) em que pese assinados por profissional da neurologia, além de não serem contemporâneos (datados de 2018), não trazem informação acerca da patologia da parte autora. Ponderando que “o relatório social (fls. 55-57) instruído com documento (fl. 58), indica que a parte autora possui estado de vulnerabilidade financeira, contudo, não serve para formar uma convicção segura acerca da existência de fator limitante de participação de forma “plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (art. 20, § 2º da Lei nº 8.742/93) e que constitua impedimento de longo prazo (art. 20, § 10º da Lei nº 8.742/93)”.

VII. No caso, resta evidenciado o estado de miserabilidade da família da requerente, assim como sua vulnerabilidade social, ponto que resta incontroverso, vez que reconhecido pelo magistrado sentenciante, e não rechaçado pela parte ré. Já quanto a incapacidade de longo prazo, constata-se que há contradição dentro da fundamentação do decisum recorrido. Pois, se por um lado, o relatório pedagógico juntado ao Evento 1 – Inic 1 (fl. 64), conclui que diante das diversas limitações cognitivas de aprendizado escolar, que a aluna não acompanhava o currículo da turma comum, necessitando assim de acompanhamento especializado, e ainda, a declaração do perito judicial, que afirmou expressamente em caixa alta que TENDO EM VISTA A NECESSIDADE DE MIKAEVELEM SER AVALIADA E ACOMPANHADA POR PSIQUIATRA, aguardaria laudo do mesmo para posterior conclusão da perícia, por outro lado, na contramão, o magistrado julgou antecipadamente o processo, eis que, segundo ele, as provas produzidas já seriam suficientes para a análise do mérito. Assim, diante deste cenário, não resta outro caminho na conclusão de que, houve ofensa ao Princípio do Devido Processo Legal por error in procedendo, uma vez que a conclusão da perícia seria necessidade inconteste como via de exame da questão, na avaliação da deficiência de longo prazo da autora, o que conduzirá, portanto, à necessidade de anulação do julgado.

VIII. Recurso provido. Anulação da sentença.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento do recurso, para desta forma, anular a sentença recorrida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de setembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001587533v5 e do código CRC d6f12a26.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/09/2023

Apelação Cível Nº 5000356-82.2023.4.02.9999/ES

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): SIDNEY PESSOA MADRUGA DA SILVA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária