Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001771-59.2023.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto por União Federal / Fazenda Nacional em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo, que concedeu a segurança para afastar, em definitivo, os valores relativos ao PIS e COFINS da base de cálculo do próprio PIS e da COFINS.

O ilustre magistrado declarou, ainda, "o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do PIS e da COFINS, mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a prescrição, bem como o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil, inclusive ao disposto no parágrafo único do artigo 27 da IN RFB nº 1.911 de 11/10/2019;"

Na origem, cuidou-se de mandado de segurança impetrado por PAF TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA em face do Delegado da Receita Federal do Brasil - Estado do Espírito Santo - Vitória de acordo com os seguintes pedidos iniciais:

7.4 - Declarar o direito da Impetrante de apurar e recolher as contribuições PIS e a COFINS excluindo os valores das mesmas de suas próprias bases de cálculos.

7.5 - Declarar o direito da impetrante de efetuar a compensação dos indébitos, gerados nos últimos 05 anos a que faz jus, anteriores ao ajuizamento da ação, assim como o direito à compensação, relativamente aos indébitos gerados no decorrer desde Mandamus, devidamente atualizados mediante a aplicação da taxa SELIC, com qualquer outro tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 

7.6 - Determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meioadministrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores objeto dessa Ação Mandamental, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades ou ainda inscrições em órgãos de controle, como o CADIN. 

7.7 – A declaração incidental de inconstitucionalidade da inclusão dos valores das contribuições para o PIS e COFINS de suas próprias bases de cálculos.

 7.8 – Seja a IMPETRADA, condenada ao ressarcimento do valor das custas processuais, devidamente corrigida pela taxa SELIC.

Em razões recursais, a apelante alega a legalidade e constitucionalidade da inclusão das contribuições ao PIS e da COFINS nas próprias bases de cálculo, afirmando que "a questão em apreço não se encontra pacificada na jurisprudência pátria, sendo certo, que a decisão proferida pelo STF quando do julgamento do RE 574.706/PR, versa sobre questão diversa."

Registra que "a questão posta no RE 574.706 diz respeito a inclusão ou não de um tributo estadual, na modalidade imposto, ICMS, na base de cálculo de um tributo federal, na espécie contribuição, não guardando sinonímia, portanto, com a discussão travada nestes autos, ou seja, inclusão da PIS/COFINS (tributo federal na espécie contribuição) em sua própria base de cálculo (cálculo por dentro), cuja regulamentação se dá pelos artigos 3º da LC n.7/1970, 1º e 2º da LC n. 70/1991, 2º da Lei n. 9.715/1998, 2º da Lei n. 9.718/1998, 1º da Lei n. 10.637/2002, 1º da Lei 10.833/2003, e 12 do DL n. 1.598/1977."

Pontua a absoluta impertinência na tentativa de ampliar o escopo do quanto decidido no RE 574.706/PR à hipótese dos tributos diretos, incidentes sobre a receita bruta, questão absolutamente estranha às razões de fixação da tese no sentido da “exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Argumenta que há expressa menção da legislação de que se incluem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, exceto os “não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário”.

Arrazoa, subsidiariamente, o total descabimento da compensação ou da repetição de indébito pleiteada pela parte autora, de forma genérica, já que não existe direito subjetivo do contribuinte para proceder à compensação fora das hipóteses e condições fixadas, sob delegação legal, pela autoridade administrativa.

Por fim, formula os seguintes requerimentos:

Face a todo o exposto, é a presente para requerer digne-se este E. Tribunal, por uma de suas C. Turmas, conhecer e dar provimento ao presente recurso, para que seja reformada a r. sentença ora apelada, a fim de que seja denegada in totum a segurança pretendida. 

Caso assim não se entenda, o que se admite apenas para efeito de argumentação, requer seja reformada a sentença monocrática, a fim que seja determinado que eventual crédito deverá ser aproveitado exclusivamente mediante compensação fiscal, limitada aos valores efetivamente suportados pela Recorrida, conforme os critérios de cálculo e sistemática de compensação discriminados nas razões deste recurso, em seara administrativa, com correção monetária mediante a aplicação exclusiva da taxa SELIC, vedando-se qualquer hipótese de restituição judicial ou administrativa do crédito.

Contrarrazões no evento 27.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO

Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

A sentença recorrida aplicou ao caso o entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, uma vez que o imposto estadual não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.

Todavia, entendo que o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos, como, no caso concreto, o PIS e a COFINS incidem sobre suas próprias bases.

Isto porque, da consulta atenta aos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes naquele julgamento, em que foram votos vencidos, percebe-se que houve discussão travada no Plenário acerca do potencial desta decisão para impactar a base de cálculo de vários outros tributos que não apenas a PIS e a COFINS, in verbis:

“Se prevalecer a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, termos de reconhecer que o sistema tributário brasileiro é, em larga medida, inconstitucional há décadas, porquanto os argumentos que a sustentam levam à conclusão de que: - o IPI não poderia incidir sobre o ICMS, o Imposto de Importação e as taxas relacionadas à atividade de importação; - o ICMS não poderia incidir sobre o ICMS, o IPI, o Imposto de Importação, a Cofins Importação e o PIS/PASEP Importação; - o PIS-Faturamento, o Finsocial, a Cofins, a contribuição ao PIS, a CPRB e o IRPJ e a CSLL, calculados pelo lucro presumido, não poderiam incidir sobre o ICMS e tampouco sobre o ISS. (ICMS na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e corolários lógicos da tese jurídica, disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao075/Andrei_Pitten_Velloso.html)”

(Trecho da pág. 14 do voto do Min. Luís Roberto Barroso no acórdão publicado - RE 574.706/PR)

 

“Em terceiro lugar, há também os efeitos que a decisão deverá produzir em relação ao próprio sistema tributário nacional. Sim, porque não me parece que o ICMS seja único tributo a repercutir nos preços dos produtos – rectius: das faturas – e, por conseguinte, no faturamento das empresas. Daí a pergunta: e os demais tributos? Também deverão ser decotados do conceito de faturamento os valores eventualmente recolhidos a título de ISSQN? O que dizer também de outros custos da empresa como, por exemplo, o valor da tarifa de energia elétrica paga? É importante lembrar que não são apenas o PIS e a COFINS os tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta das pessoas jurídicas e que, portanto, serão afetados pela decisão que vier a ser proferida por esta Corte. Além do PIS/COFINS, a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Lei 12.546/2011, no âmbito da chamada “Desoneração da Folha de Pagamento”, como o próprio nome diz, também incide sobre a receita bruta (art. 8°) e, portanto, terá sua arrecadação impactada pela decisão no presente caso. E não para por aí! A receita bruta consiste, ainda, na materialidade indireta do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando recolhidos com base no lucro presumido (art. 15 da Lei 9.429/1995 e art. 22 da Lei 10.684/2003).”

(Trecho da pág. 58 do voto do Min. Gilmar Mendes no acórdão publicado - RE 574.706/PR)

Contudo, em nenhum momento o voto vencedor no RE nº 574.706/PR conferiu a amplitude interpretativa de alcançar diversos tributos explicitada nos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Repita-se: ambos foram vencidos, dando a entender que a consequência por eles prevista de uma genérica ampliação a vários tributos da eficácia da decisão no RE nº 574.706/PR foi rejeitada pela maioria dos Ministros.

Não há, portanto, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do §2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.

É relevante destacar que as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, que regem a contribuição para o PIS e COFINS com incidência não cumulativa, estabelecem como base de cálculo o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, permitindo a exclusão somente das verbas expressamente elencadas no art. 1º, § 3º, dos referidos diplomas legais. No mesmo sentido o art. 2° da Lei n. 9.718/98, que trata das contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS com incidência cumulativa, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, determina que tais exações serão calculadas com base no seu faturamento, compreendida a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.  

O art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, aludido pela legislação do PIS e da COFINS, com a redação dada pela Lei nº 12.973/14, dispõe sobre o conceito de receita bruta, que compreende: a) o produto da venda de bens nas operações de conta própria; b) o preço da prestação de serviços em geral; c) o resultado auferido nas operações de conta alheia; e d) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III, sendo certo que o § 5º estabelece que na “receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes (...)”.

Transcrevem-se os dispositivos em comento para melhor compreensão:

Lei n. 10.637/2002 (PIS)

Art. 1o  A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.        

§ 1o  Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.       

Lei n. 10.833/2003 (COFINS)

Art. 1o  A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.         

§ 1o  Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.            

Lei n. 9.718/98

Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.                  

Art. 3o  O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.    

(...)

Decreto-Lei n. 1.598/1977

  Art. 12.  A receita bruta compreende:                      

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;                       

II - o preço da prestação de serviços em geral;                     

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e                    

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

§ 1o  A receita líquida será a receita bruta diminuída de:                      

I - devoluções e vendas canceladas;                        

II - descontos concedidos incondicionalmente;                     

III - tributos sobre ela incidentes; e                      

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.                      

§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

 § 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.                     

§ 4º -  Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.                     

§ 5o -  Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.                        

Como visto, o legislador previu expressamente que os tributos ora questionados compõem a receita bruta da pessoa jurídica, base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS.  

Deve ser ressaltado que o caso paradigma apontado pela Apelante levou em conta as características peculiares do ICMS, sua não cumulatividade determinada pela Constituição Federal e suas técnicas de recolhimento, não guardando similaridade com a matéria ora julgada. 

Tendo em vista que a vinculação dos juízes e tribunais a julgamentos dos tribunais superiores deve ser exercida de forma restritiva, descabe estender a construção jurídica estabelecida pela Suprema Corte, no citado RE nº 574.706/PR, ao IRPJ e CSLL incidentes na base de cálculo do PIS e da COFINS. Inclusive, a própria Suprema Corte tem afastado essa extensão indiscriminada do aludido precedente. 

Frise-se que não se desconhece que foi reconhecida a Repercussão Geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE n. 1233096/RS (Tema 1.067). Entretanto, na própria decisão que reconhece o caráter constitucional e relevante do objeto, consigna-se também a distinção entre o Tema n. 69, que trata da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e o Tema ora em debate, dado que naquela oportunidade discutiu-se sobre imposto específico, e, em momento algum, tratou-se, de forma ampla, de todas as espécies tributárias, como as contribuições para o PIS e COFINS. Veja o trecho da decisão do Ministro Dias Toffoli, relator do caso.

“Verifica-se, conforme já mencionado, que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a repercussão geral das matérias relativas i) à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS (Tema nº 69) e ii) à inclusão do ISS na base de cálculo das mesmas contribuições (Tema nº 118).

No presente feito, por sua vez, discute-se questão similar a essas, mas delas distinta. Com efeito, encontra-se em jogo saber se é constitucional a inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS (tributos distintos dos citados impostos) em suas próprias bases de cálculo.” (destaquei)

Isso porque, de fato, apesar de o PIS e a COFINS possuírem como base de cálculo a receita bruta, diferentemente do que acontece com o ICMS, trata-se de, em regra, operação não destacada nas notas fiscais. Portanto, a obtenção de receita, apesar de considerar tais contribuições, não as computa expressamente, ou seja, elas acabam por integrar a receita bruta de um ponto de vista econômico e não jurídico.

Além do que o ICMS é imposto indireto e tais contribuições são tributos diretos, bem como de um lado, ao imposto, há sujeição à sistemática de não cumulatividade, enquanto que, de outro, a sistemática das contribuições é distinta. Corroborando com tais premissa, trago os seguintes precedentes:

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 

1. Não se pode extrair do Tema nº 69 do STF a conclusão de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devem ser excluídos das suas próprias bases de cálculo. Em primeiro lugar, porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias. Em segundo lugar, porque, a rigor, a COFINS e a contribuição ao PIS não integram as suas próprias bases de cálculo. 

2. A despeito da dicção legal, sequer se pode falar que a COFINS e o PIS são tributos "calculados por dentro", na medida em que essa expressão diz respeito a tributos não cumulativos que incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço e que, apesar de serem destacados na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente e/ou tomador do serviço, não são acrescidos ao montante da operação e/ou da prestação, como sucede com o ICMS no regime normal de tributação. Em contraposição, a COFINS e a contribuição ao PIS não incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço, senão sobre a receita bruta das empresas; e mesmo no regime não cumulativo, não há destaque do seu valor na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente ou pelo tomador do serviço, na medida em que o valor do crédito deste não corresponde ao montante devido pelo alienante e/ou pelo prestador do serviço. Como não incidem sobre o valor da operação, não há como se reconhecer que, sob uma perspectiva jurídica, estejam inclusos em tal montante. 

3. Em suma, a COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta. São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade. Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesmo forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela. E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço.

(TRF-4 - AC: 50665870920204047100, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 19/04/2022, SEGUNDA TURMA)

 

“TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. RE Nº 574.706/PR. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 170-A DO CTN. LEIS Nº 9.430/1996 E 11.457/2007.

(...)

5. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas base de cálculo. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.
(...)
7. Apelação desprovida e remessa necessária parcialmente provida para excluir o reconhecimento ao direito de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo dessas contribuições, mantendo-se o quanto decidido na sentença em relação ao ICMS”.

(AC 01652935720174025101 - TRF2, 3ª Turma Especializada, Minha Relatoria, 11/12/2018).

E, se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE nº 582.461/SP, valendo transcrever trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, citando voto do Ministro Ilmar Galvão, no julgamento do RE nº 212.209/RS, em que houve debate sobre a questão, inclusive citando expressamente as contribuições ao PIS e à COFINS:

“Se, na verdade, não pudesse haver tributo embutido na base de cálculo de um outro tributo, então não teríamos que considerar apenas o ICMS, mas todos os outros. O problema se mostra relativamente à contribuição para o IAA e para o IBC, não havendo como afastar essas contribuições da base de cálculo do ICMS.

Por que, então, o problema em torno do ICMS sobre ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)?”

No mais, a controvérsia ora examinada encontra óbice na vedação contida no art. 150, §6º da Constituição da República, que estabelece expressamente que “Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g."

Outro não é o entendimento pacífico da Egrégia Corte Suprema, consoante se observa dos seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. LEI 8.541/92. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.

1. Não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende da análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria.

2. In casu, o Tribunal de origem, a partir da análise da Lei nº 8.541/1992 e do Código Tributário Nacional, consignou a impossibilidade de isenção do imposto de renda sobre valores recebidos à título de licença para tratamento de saúde.

3. Nos termos da jurisprudência do STF, não pode o Poder Judiciário estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo.

4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC.

(ARE 1253229 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-272  DIVULG 13-11-2020  PUBLIC 16-11-2020)

Assim, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Em suma, deve ser reformada a sentença para denegar a segurança vindicada, sendo julgado improcedente o pedido da Impetrante para afastar a incidência do PIS/COFINS das suas próprias bases de cálculo.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e à remessa necessária.



Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001585542v6 e do código CRC f3737f19.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 20/09/2023, às 16:11:01

 


 



Conferência de autenticidade emitida em 07/11/2026 22:40:49.


Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Documento:20001585543
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001771-59.2023.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

EMENTA

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. ANALOGIA À QUESTÃO DO RE Nº 574.706/PR. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTOS DISTINTOS.

1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto por União Federal / Fazenda Nacional em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo, que concedeu a segurança para afastar, em definitivo, os valores relativos ao PIS e COFINS da base de cálculo do próprio PIS e da COFINS.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE n. 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.

3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE n. 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS e a COFINS são incluídas nas suas base de cálculo. 

4. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, a qual costumeiramente se denomina “cálculo por dentro”, existindo apenas a exceção, do inciso XI, do §2º, do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.

5. No caso, cuida-se de tributos diversos do objeto do Tema 69. Apesar de o PIS e a COFINS possuírem como base de cálculo a receita bruta, diferentemente do que acontece com o ICMS, trata-se de, em regra, operação não destacada nas notas fiscais. Portanto, a obtenção de receita, apesar de considerar tais contribuições, não as computa expressamente, ou seja, elas acabam por integrar a receita bruta de um ponto de vista econômico e não jurídico. 

6. O STF reconheceu a Repercussão Geral da matéria em questão (Tema 1.067). Entretanto, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, bem como não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

7. Em suma, deve ser reformada a sentença para denegar a segurança vindicada, sendo julgado improcedente o pedido da Impetrante para afastar a incidência do PIS/COFINS das suas próprias bases de cálculo.

8. Recurso de apelação e remessa necessária providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 12 de setembro de 2023.



Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001585543v5 e do código CRC fc31a7f6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 20/09/2023, às 16:11:05

 


 



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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 2ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/09/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001771-59.2023.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): DENISE LORENA DUQUE ESTRADA

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual do dia 12/09/2023, na sequência 21, disponibilizada no DE de 24/08/2023.

Certifico que a 3a. TURMA ESPECIALIZADA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 3A. TURMA ESPECIALIZADA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário



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