Agravo de Instrumento Nº 5008408-62.2021.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO, figurando como agravados COMERCIAL SUPERAUDIO LTDA, L. J. L.  e TOTALGEST PARTICIPAÇÕES S.A., contra a decisão (evento 101, despadec 1, 1º grau), que, nos autos da execução fiscal nº 0000866-76.2013.4.02.5006/ES, em trâmite perante a 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória-ES, acolheu a exceção de pré-executividade, determinando a exclusão de J. P. L. do polo passivo da causa, dada a sua ilegitimidade passiva, em conformidade com o artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Condenou o INMETRO ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos advogados da parte executada excluída, aplicando o disposto no art. 85, §§ 1º, 2º e 3º, I, do CPC, para o fim de fixar a verba honorária no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais (evento 1, inic 1, 2º grau), o agravante sustenta, em síntese, que, na mesma petição em que o Sr. JACOB defende a sua ilegitimidade, ele traz um fato absolutamente relevante para o curso da execução originária: a identidade do verdadeiro sócio-administrador da empresa, o seu próprio filho, Sr. J. P. L.. Assevera que ele juntou substancial conjunto probatório para corroborar suas afirmações, como, por exemplo, os documentos que comprovam que quem arcava com os pagamentos do REFIS da Capixaba Eletrodomésticos Ltda. (outra empresa do grupo ELETROCITY) era a empresa COMERCIAL SUPERÁUDIO LTDA. e que ambas eram geridas pelo filho. Assevera que “as duas empresas (Capixaba Eletrodomésticos Ltda. e Comercial Superáudio Ltda.) nada mais são do que a Eletrocity, empresa esta, repita-se, gerida EXCLUSIVAMENTE por J. P. L.”. Defende que fica clara a condição de sócio-administrador do Sr. J. P. L., sendo cabível o redirecionamento da execução fiscal a ele. Requer seja dado provimento ao presente agravo de instrumento para manter J. P. L. no polo passivo da execução fiscal, na qualidade de corresponsável.

Em contrarrazões (evento 8, contraz 1),  J. P. L. suscita a incompetência do juízo, ao argumento de que, no processo 0036164-34.2016.8.08.0024, que tramita na Vara de Recuperação Judicial e Falência em Vitória/ES, houve a decretação da falência da empresa COMERCIAL SUPERÁUDIO LTDA. (CNPJ 39.800.339/0001-08), no dia 11/11/2019, tendo a decisão transitado em julgado em 31/07/2020. Assegura que a competência do juízo falimentar é absoluta, fazendo com que todos os processos executórios devam ser remetidos a ele, conforme estabelece  o artigo 76 da Lei 11.101/2005. Afirma que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, já que realizaram a venda de toda a sua cota societária à empresa TOTALGEST PARTICIPAÇÕES S/A. Esclarece que, nos termos do contrato de cessão de cotas, consta a empresa TOTALGEST EMPREENDIMENTOS S/A. como nova sócia e responsável pelas empresas COMERCIAL SUPERAUDIO LTDA, EXP EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI e J A GARANTIA E PUBLICIDADE LTDA EPP, sendo evidente que o manifestante não possui qualquer relação com o agravante e com as outras empresas, eis que todas as suas cotas societárias foram passadas à empresa TOTALGEST EMPREENDIMENTOS S/A. Requer seja desprovido o presente Recurso de Agravo de Instrumento e mantida a decisão que excluiu o agravado da execução fiscal em trâmite na 3ª Vara Federal de Vitória.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal apenas pugnou pelo prosseguimento do feito (evento 19, parecer 1, 2º grau).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001583748v31 e do código CRC c8e72251.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
Data e Hora: 24/8/2023, às 15:46:51

Agravo de Instrumento Nº 5008408-62.2021.4.02.0000/ES

VOTO

Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO, figurando como agravados COMERCIAL SUPERAUDIO LTDA, L. J. L.  e TOTALGEST PARTICIPAÇÕES S.A., contra a decisão (evento 101, despadec 1, 1º grau), que, nos autos da execução fiscal nº 0000866-76.2013.4.02.5006/ES, em trâmite perante a 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória-ES, acolheu a exceção de pré-executividade, determinando a exclusão de J. P. L. do polo passivo da causa, dada a sua ilegitimidade passiva, em conformidade com o artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Condenou o INMETRO ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos advogados da parte executada excluída, aplicando o disposto no art. 85, §§ 1º, 2º e 3º, I, do CPC, para o fim de fixar a verba honorária no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Preliminarmente, há que ser afastada a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar a execução fiscal originária, alegada pelo primeiro agravado, que sustenta a competência absoluta do juízo falimentar, o que faria com que todos os processos executórios fossem ser remetidos a ele, conforme estabelece  o artigo 76 da Lei 11.101/2005. Argumenta que, no processo 0036164-34.2016.8.08.0024, que tramita na Vara de Recuperação Judicial e Falência em Vitória/ES, houve a decretação da falência da empresa executada COMERCIAL SUPERÁUDIO LTDA. (CNPJ 39.800.339/0001-08), no dia 11/11/2019, tendo a decisão transitado em julgado em 31/07/2020.

Com efeito, o art. 29 da LEF dispõe que a cobrança de crédito público inscrito em dívida ativa não está sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento, de modo que compete ao Juízo Federal determinar a reserva de créditos junto ao processo de recuperação judicial em curso no Juízo Universal. 

Sob esse prisma, esta Corte Regional possui precedente no sentido de permitir que o Juízo Federal competente pelo processamento da Execução Fiscal determine a expedição de ofício ao Juízo da Recuperação Judicial para que seja feita reserva de créditos necessários à garantia da Execução Fiscal, confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DEFERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA 2ª SEÇÃO DO STJ. POSSIBILIDADE DE RESERVA DE CRÉDITOS. 1. A agravante (sociedade em recuperação judicial) se insurge contra decisão que, em execução fiscal, ajuizada por Agência Reguladora para cobrança de multa administrativa, determinou a expedição de ofício ao Juízo da Recuperação, solicitando a reserva de créditos do valor necessário à garantia da execução fiscal. 2. A Jurisprudência do Eg. STJ (2ª Seção e Turmas), é no sentido de que a execução fiscal não se suspende pelo deferimento da recuperação judicial (§ 7º do art. 6º da Lei nº 11.101/2005), a qual pode prosseguir até a penhora, embora não se permita a prática de atos que comprometam o patrimônio da empresa em recuperação, os quais deverão ser submetidos ao juízo da recuperação judicial (STJ AgRg no CC 124330/PR, 2ª Seção DJe de 09/03/2017; AgRg no CC 120432/SP, 2ª Seção, DJe de 19/12/2016; AgInt no CC 140021/MT, 2ª Seção DJe de 22/08/2016; AgRg no CC 141807/AM, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 16/12/2015; AgInt no AREsp 777387/SC, 1ª Turma, DJe de 02/02/2017; AgInt no REsp 1616438/SP, 2ª Turma, DJe de 14/02/2017; AgInt no AREsp 732140/SP, 3ª Turma, DJe de 15/12/2016). 3. Esta eg. Turma já se manifestou no sentido de permitir que o Juízo Federal competente pelo processamento da Execução Fiscal determine a expedição de ofício para o Juízo da Recuperação judicial para que seja feita reserva de créditos necessários à garantia da Execução Fiscal, não havendo que se cogitar em bis in idem em razão de o crédito da Agência Reguladora estar incluído no plano de recuperação, primeiro porque "nos termos do artigo 5º da Lei nº 6.830/80, o crédito da Fazenda Pública não está sujeito à recuperação judicial, bem como a qualquer outro juízo" e, segundo porque se trata "apenas uma solicitação de reserva de crédito, que poderá ou não ser repassado para o credor" (AG. nº 00009355220174020000 e nº 00012013920174020000 Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJe de 14/07/2017). 4. A decisão agravada não merece reparos, tendo em vista que, nos termos dos precedentes do Eg. STJ, permitiu a continuidade da execução fiscal, a qual não se suspende pelo deferimento da recuperação judicial, e expediu ofício para que o Juízo da recuperação judicial faça reserva de crédito necessário à garantia da Execução Fiscal, medida que não representa risco para o desenvolvimento do plano de recuperação, já que se trata de simples solicitação de reserva de crédito, bem como não configura ato executório obstado pelas decisões liminares exaradas pelo eg. STJ nos Conflitos de Competência n° 149545/RJ e nº 149.811/RJ. 5. Agravo de Instrumento desprovido. 

(TRF2, 6ª Turma, AI 0000936-37.2017.4.02.0000, Rel. Des. Fed. REIS FRIEDE, E-DJF2R 27.11.2017) – grifo nosso.

No mais, cinge-se a controvérsia em verificar o acerto da decisão agravada, que acolheu a exceção de pré-executividade, para o fim de determinar a exclusão de J. P. L. do polo passivo da causa, dada a sua ilegitimidade passiva, em conformidade com o artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

A decisão atacada (evento 101 do processo originário) foi fundamentada nos seguintes termos:

"O título executivo extrajudicial é revestido por presunção de legalidade, a qual, muito embora relativa, precisa de prova em sentido contrário para ser ilidida.

Por outro lado, como se sabe, a exceção de pré-executividade (ou objeção de não-executividade) é meio excepcional de defesa do executado, que não conta com previsão em nossa legislação, decorrendo, na realidade, de construção da doutrina e da jurisprudência. Nesse contexto, o cabimento da exceção (objeção) é restrito para as matérias de ordem pública, que poderiam ser conhecidas de ofício pelo Juiz, como as condições da ação ou os pressupostos processuais.

Ademais, é necessário que os fatos tenham sido comprovados de plano nos autos, na medida em que esta via não comporta a produção de prova, de maneira que análise que dependa disso escapa aos seus limites.

Nesse sentido:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO. MULTA CLT. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. INÉRCIA. REGIMENTAL. ARGUIÇÃO. NÃO-CABIMENTO.

1. A exceção de pré-executividade restringe-se às matérias de ordem pública e aos casos em que o reconhecimento da nulidade do título possa ser verificada de plano, sem necessidade de dilação probatória.

2. (...)

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AGA – 600853, DJU 07/03/2005)

Passa-se, então, à análise dos argumentos expostos pelo excipiente.

O excipiente J. P. L. alega que figurou como sócio da empresa executada COMERCIAL SUPERAUDIO LTDA. somente até o ano de 2017, de forma que o redirecionamento em face de tal pessoa mostra-se irregular, já que as dívidas cobradas não são de sua responsabilidade, inclusive porque houve transferência de cotas para outra sociedade

Pois bem. Da análise dos presentes autos, verifica-se que o redirecionamento do feito deferido no Evento 21 foi irregular, uma vez que não se tinha notícia a respeito da dissolução irregular da pessoa jurídica, até mesmo porque ela fora regularmente citada no Evento 10, não havendo constatação, nos presentes autos, a respeito da data de sua dissolução irregular.  

Ademais, o coexecutado J. P. L. logrou êxito em comprovar que se retirou da pessoa jurídica originalmente executada – COMERCIAL SUPERAUDIO LTDA. – no ano de 2017, conforme registrado na Junta Comercial (documento encartado no Evento 91-CONTR3), sendo que a pessoa jurídica continuou a funcionar, desta feita tendo como sócia TOTALGEST EMPREENDIMENTOS S/A.

Ou seja, verifica-se que o redirecionamento em face de JACKSON mostra-se irregular, já que baseado no inadimplemento da dívida, que não é causa hábil a justificar o redirecionamento sem que haja conjugação com a dissolução da sociedade, fato cuja data não está configurada nos presentes autos.

Nesse ponto, embora o exequente defenda a legitimidade do excipiente, ao argumento de que a legitimidade da parte aferida da data da prática da infração administrativa, tem-se a esclarecer que a inclusão do excipiente apenas se justifica em virtude da dissolução irregular da pessoa jurídica, de forma que a responsabilidade somente deve recair sobre aqueles sócios administradores que compunham o quadro social na época da dissolução irregular da pessoa jurídica, eis que o inadimplemento de dívida não é causa suficiente para o redirecionamento, mas sim a dissolução irregular do estabelecimento, que caracteriza fraude capaz de proporcionar a corresponsabilidade da dívida, nos termos estatuídos na Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça.

Logo, indevido se mostra o redirecionamento do feito.

Face ao exposto, acolho a exceção de pré-executividade, para o fim de determinar a exclusão de J. P. L. do polo passivo da causa, dada a sua ilegitimidade passiva, em conformidade com o artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Honorários advocatícios: o INMETRO é sucumbente no presente processo, o que conduz a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, haja vista o já decidido no Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 961, quanto à possibilidade de fixar honorários advocatícios em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.

Por conseguinte, em obediência aos princípios da causalidade e da sucumbência, condeno o INMETRO ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos advogados da parte executada. Nesse ponto, aplico o disposto no art. 85, §§ 1º, 2º, §3º, I, do CPC, para o fim de fixar a verba honorária no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

A atualização do valor base, sobre o qual incidirá o percentual previsto no parágrafo anterior, deverá observar a data da propositura da ação executiva e os índices adotados no Manual de Cálculos da Justiça Federal (IPCA-e). Sobre a referida parcela não incidirá juros de mora enquanto não esgotado o prazo legal para pagamento do RPV, nos termos da Súmula Vinculante 17 do STF.

Não havendo recurso, proceda-se à exclusão de J. P. L. do polo passivo da ação e ao levantamento de eventuais constrições em face do patrimônio do excipiente.

Lado outro, considerando que nos autos executivos nº 0027988-74.2016.4.02.5001, há informação de que a pessoa jurídica COMERCIAL SUPERÁUDIO LTDA. encontra-se sob regime falimentar, intime-se o exequente para re/ratificar o pedido consignado no Evento 98, no prazo de 15 (quinze) dias.

Intimem-se. Diligencie-se."

Insta salientar que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “o encerramento da empresa executada, mediante regular processo de falência, devidamente registrado perante a Junta Comercial, não legitima o redirecionamento da Execução Fiscal, acaso não comprovado comportamento fraudulento, a prática de atos com excesso de poder, violação à lei, ao contrato ou ao estatutos sociais”.

Nesse sentido:

 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. FGTS. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO COM BASE NA LEGISLAÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE. RESP 1.371.128/RS, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 17.9.2014, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REGULAR PROCESSO DE FALÊNCIA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA NÃO VERIFICADA. DESCABE REDIRECIONAR A EXECUÇÃO QUANDO NÃO HOUVE COMPROVAÇÃO DE EXCESSO DE MANDATO OU INFRINGÊNCIA À LEI, AO CONTRATO SOCIAL OU AO ESTATUTO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. No tocante ao art. 535 do CPC, inexiste a violação apontada. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade.

2. A 1a. Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação, no julgamento do REsp. 1.371.128/RS, da relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, afetado ao rito do art. 543-C do CPC, de que, havendo indícios de dissolução irregular, cabe o redirecionamento da Execução Fiscal de dívida não tributária aos sócios-gerentes com base na da legislação civil (art. 10 do Decreto 3.078/19 e art. 158 da Lei 6.404/78).

3. Nos termos da Súmula 435/STJ; presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

4. O encerramento da empresa executada, mediante regular processo de falência, devidamente registrado perante a Junta Comercial, não legitima o redirecionamento da Execução Fiscal, acaso não comprovado comportamento fraudulento, a prática de atos com excesso de poder, violação à lei, ao contrato ou ao estatutos sociais. Precedentes:REsp. 1.470.840/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 12.12.2014; AgRg no AREsp. 435.125/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 19.3.2014.

5. In casu, o acórdão recorrido está em sintonia com atual orientação do STJ, motivo pelo qual não merece prosperar a irresignação, nos termos da Súmula 83/STJ, cuja incidência também pode ocorrer nas hipóteses de interposição de Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional.

6. Agravo Regimental da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp n. 524.935/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/5/2016, DJe de 27/5/2016). (grifei) 

Igualmente vem se posicionando esta Corte:

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA SEM QUITAÇÃO DO DÉBITO. ATOS PREVISTOS NO ART. 135, III, CTN. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Apelação interposta contra sentença que julga extinta a execução fiscal, na forma do art. 485, IV e VI do CPC, sob fundamento de falta de interesse de agir após encerramento do feito falimentar com tentativa infrutífera de reserva de créditos.

2. Na hipótese de encerramento da falência sem quitação do débito, o STJ firmou entendimento de que não cabe a suspensão ou o arquivamento da execução fiscal, com base no art. 40 da Lei nº 6.830/80, a fim de se apurar eventual responsabilidade de co-devedores.

3. O redirecionamento da execução só pode ser feito em duas situações: (i) quando o nome do sócio não constar da CDA, mas houver comprovação pelo exequente da prática dos atos previstos no art. 135, III, do CTN; e (ii) quando o nome do sócio constar da CDA, poderá ser feita sua inclusão no polo passivo, tendo em vista a presunção de liquidez e certeza de que goza o título executivo. Precedentes: STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 524.935/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 27.5.2016; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC: 0068090-32.2016.4.02.5101, Rel. Des, Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, DJF2R 27.11.2018.

4. Caso em que consta na CDA somente o nome da sociedade devedora, de modo que o redirecionamento da execução dependeria da comprovação, pela ANS, da responsabilidade subjetiva dos sócios, o que não ocorreu.

5. Sem majoração dos honorários sucumbenciais por inexistência de condenação desde a origem (STJ, 2ª Seção, AgInt no EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).

6. Apelação não provida (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC  0016278-53.2013.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 15/06/2021). (grifei)

PROCESSUAL. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA. AUSÊNCIA DE BENS QUE SATISFAÇAM O DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO PARA OS SÓCIOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1) Trata-se de apelação interposta pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS, tendo por objeto sentença que extinguiu o processo, sem resolução do mérito [execução fiscal de dívida ativa não tributária (“ressarcimento dos adiantamentos despendidos pela ANS a título de remuneração de diretor fiscal, diretor técnico e/ou liquidante extrajudicial”), no valor total de R$ 839.631,69 (oitocentos e trinta e nove mil seiscentos e trinta e um reais e sessenta e nove centavos), em maio/2015], sob as seguintes fundamentação e parte dispositiva, em resumo: “(...) de acordo com a consulta processual extraída do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nos eventos 28 e 38, a Executada teve a sua falência decretada pela 6ª. Vara Empresarial em 31/08/2009 (fl. 30 do evento 28) e encerrada em 25/02/2019 (fl. 03 do evento 28 e evento 38), nos autos de processo de nº 0377809- 10.2008.8.19.0001. (...) a presente execução fiscal deve ser extinta sem resolução de mérito, uma vez que não há possibilidade fática mínima de obtenção de algum resultado que satisfaça, até mesmo parcialmente, o crédito buscado. Isto porque o E. STJ vem entendendo que o encerramento da falênciaenseja a extinção da execução fiscal quando não houver possibilidade de redirecionamento do feito à pessoa dos sócios-administradores, como é o caso dos autos. (...) Flagrante, pois, a ausência de interesse da Exequente na manutenção do executivo fiscal, fadado que está ao reconhecimento da prescrição intercorrente, decorrido o prazo legal, diante da impossibilidade de quitação do débito. (...) Ex positis, nos termos da fundamentação supra, JULGO EXTINTA A PRESENTE EXECUÇÃO FISCAL, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, com fulcro no artigo 485, VI, do CPC, em virtude da falta de interesse de agir constatada. Sem custas.”

2) Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos.

3) Tendo em conta que o processo de falência consiste justamente no procedimento judicial destinado ao exaustivo levantamento dos bens da sociedade devedora para posterior quitação de seus credores, resta claro que o encerramento das ações de falência dá-se quando os aludidos bens já foram arrolados e alienados para satisfação dos credores, ou quando não foram encontrados bens aptos a quitar as dívidas da sociedade falida.

4) Diante de tal constatação, num caso ou noutro, não há como prosseguir com a presente execução, porque já reconhecido por sentença judicial que a devedora já não tem quaisquer bens que possam ser submetidos a alienação para satisfação de seus credores.

5) Com efeito, para fins de responsabilização dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, faz-se necessária a ocorrência de ato ilícito administrativo/tributário, consubstanciado na prática de algum ato mediante excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto ou, ainda, no caso de ter havido dissolução irregular da sociedade, o que já configura, por si só, uma infração aos deveres legais.

6) No entanto, no caso dos autos, além de não ter havido a indícios de qualquer ato fraudulento por parte dos sócios, não houve dissolução irregular, mas sim, como dito, encerramento da empresa executada mediante processo de falência, a par de que não há, na Certidão de Dívida Ativa, a indicação de corresponsáveis, o que poderia ensejar o prosseguimento do feito em seu desfavor.

7) Apelação desprovida (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0053961-56.2015.4.02.5101, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, julgado em 26/04/2021). (grifei)

Além disso, nos termos do contrato de compra e venda e cessão de cotas juntado aos autos principais (evento 91, contr 3, processo nº 0000866-76.2013.4.02.5006), consta a empresa TOTALGEST EMPREENDIMENTOS S/A., segunda agravada, como sócia e responsável pelas empresas COMERCIAL SUPERAUDIO LTDA, EXP EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI e J A GARANTIA E PUBLICIDADE LTDA EPP, tendo assumido o seu passivo, reforçando a ilegitimidade passiva do primeiro agravado.

Diante do aludido contrato, o INMETRO, requereu a inclusão da sociedade TOTALGEST PARTICIPAÇÕES S.A no feito (evento 111, processo principal), tendo sido proferida a seguinte decisão pelo juízo de origem, deferindo o pedido (evento 113, processo principal):

"Conforme se denota da Certidão de Dívida Ativa (Evento 1 - Out1 - fls. 3), a execução em tela abarca dívida de natureza não tributária (multa administrativa), razão pela qual não se aplica, à hipótese em tela, as disposições do art. 133 do CTN - que trata acerca da responsabilidade por sucessão empresarial -, por força do art. 4º, §2º, da Lei nº 6.830/80. Este é, inclusive, o entendimento que prevalece no âmbito do Colendo Superior de Justiça e do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, in verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOREGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE MULTA ADMINISTRATIVA (POR INFRAÇÃO À CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS - CLT). PRETENSÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO DOSÓCIO-GERENTE, COM BASE NO ART. 135, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - CTN. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DESSE DISPOSITIVO ÀS EXECUÇÕES FISCAIS DE CRÉDITOS NÃO-TRIBUTÁRIOS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. SÚMULA N. 83 DO STJ. 1. Trata-se de agravo regimental no qual se discute a possibilidade de redirecionamento de execução fiscal, em que se cobra multa administrativa (de natureza não-tributária), ao sócio-gerente, com apoio nas disposições do art. 135, III, do Código Tributário Nacional - CTN. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar os dispositivos legais pertinentes ao tema, concluiu que o art. 135, III, do Código Tributário Nacional - CTN não se aplica às execuções fiscais para a cobrança de débitos não-tributários. Nesse sentido: AgRg no AREsp 15.159⁄RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 30⁄08⁄2011; AgRg no AgRg no Ag 1260660⁄RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 18⁄03⁄2011; AgRg no REsp 1208897⁄RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22⁄02⁄2011. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1.418.126⁄MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.10.2011, DJe 26.10.2011.) (Grifei)

Ementa: PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. REDIRECIONAMENTO. CTN NÃO APLICÁVEL. SUCESSÃO DE RESPONSABILIDADE. INEXISTENTE.

- As regras previstas no CTN aplicam-se tão-somente aos créditos decorrentes de obrigações tributárias.

- O entendimento pacificado na Corte Especial é plenamente aplicável à espécie, permitindo concluir que não se aplica ao caso o artigo 133 do CTN, por força do art. 4º, § 2º, da L. 6830/80. Isso porque afastada a natureza tributária da exação, torna-se inaplicável a regra do CTN, não se permitindo a responsabilidade por sucessão.

- Agravo interno a que se nega provimento.

(TRF2 - Processo: AG 201002010115172 RJ 2010.02.01.011517-2 Relator(a): Juiz Federal Convocado FLAVIO DE OLIVEIRA LUCAS Julgamento: 02/03/2011 Órgão Julgador:   SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA Publicação: E-DJF2R - Data::15/03/2011 - Página::166) (Grifei)

Em que pese a não aplicação das disposições do CTN ao caso concreto, entendo ser plenamente possível a aplicação do Código Civil de 2002, que, por sua vez, estabeleceu, expressamente, a responsabilidade da incorporadora e, também, do adquirente do estabelecimento comercial, conforme se observa dos artigos 1.116 e 1.146 do referido Estatuto Civil:

Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

..................................................................................................................

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. MULTA ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO POR SUCESSÃO. EMPRESA INCORPORADORA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL E LEI DAS SAS. COMPATIBILIDADE COM ART. 133 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NÃO

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de redirecionamento de dívida de natureza não tributária (multa administrativa) à empresa que incorporou a sociedade executada.

3. A jurisprudência consolidada nas Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal é no sentido de que, em razão da natureza jurídica não tributária da multa administrativa, as disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às execuções destinadas à cobrança de tais créditos.

4. O entendimento firmado pelo Tribunal de origem não destoou da jurisprudência desta Corte, pois, ao manter o redirecionamento da execução de dívida não tributária, o fez com fundamento na legislação civil e na responsabilidade do terceiro nas hipóteses de sucessão empresarial, como a incorporação ocorrida na espécie.

5. Aferir a ocorrência da incorporação considerada nas instâncias ordinárias, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame. Ademais, como exarado no acórdão regional, "a questão relativa à legitimidade da parte agravante para responder pelos débitos das empresas SERVIPAR, TECONPAR e GRANSPAR, em virtude do reconhecimento de suposta sucessão empresarial, está sendo discutida nas ações 2009.70.08.000345-4, 2(X)9.70.08.000344-2 e 2009.70.08.000343-0, o que levou o juízo de origem a determinar que se aguarde o julgamento das referidas ações, devido à interferência nas execuções movidas contra MULTITRANS, do que se conclui que a questão aqui posta será amplamente discutida nas vias próprias, e não na estreita via do executivo fiscal" (fl. 179, e-STJ).

6. Descumprido o necessário e indispensável exame da tese recursal de ausência de identidade entre as hipóteses fáticas do art. 133 do CTN e dos dispositivos legais cíveis, aplicados no acórdão recorrido (art. 227 da Lei 6.404/76, 1.116 e 1.146 do CC), apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ.

7. Imprescindível a alegação de violação do art. 535 do Código de Processo Civil no recurso especial interposto com fundamento na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal quando o recorrente entende persistir algum vício no acórdão impugnado, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento.

Agravo regimental improvido. (grifei)

(STJ -  AgRg no REsp 1407182 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2013/0320452-6 Relator(a)  Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador  T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento  03/03/2015 Data da Publicação/Fonte  DJe 09/03/2015).

Da análise dos autos, verifico que foi juntado, no Evento 91 (Contrato3), o instrumento particular de compra e venda e cessão de cotas da executada COMERCIAL SUPERAUDIO LTDA, figurando como cessionária de cem porcento das cotas a empresa TOTALGEST EMPREENDIMENTOS S/A - CNPJ 02.960.878/0001-02. 

Assim, admite-se a sucessão empresarial, conforme demonstra o contrato juntado ao Evento 91. 

Nestes termos, com fundamento nos dispositivos legais e precedentes jurisprudenciais acima mencionados, DEFIRO o requerimento para determinar a inclusão no pólo passivo da execução fiscal de TOTALGEST PARTICIPACOES S.A. - CNPJ nº 02.960.878/0001-02.

Proceda a Secretaria às anotações pertinentes no Sistema.

CITE-SE O(S) A SOCIEDADE-EXECUTADA ACIMA INDICADO(S), por Oficial de Justiça se residente na Grande Vitória e/ou por carta, com aviso de recebimento, se residente fora, para, no prazo legal, nomear(em) bens à penhora ou pagar(em) a dívida, devidamente atualizada, acrescida das custas judiciais e dos demais encargos legais.

Caso o executado não seja encontrado por motivo de ausência, área não diligenciada, ou similar, expeça-se carta precatória para citação. Se por outro motivo, dê-se vista ao exequente para manifestação.

Caso o executado seja encontrado e, no prazo legal: (a) nomeie bens à penhora; (b) apresente documentação no sentido de que pagou o crédito exequendo; (c) comprove adesão a parcelamento administrativo; ou (d) oponha exceção de pré-executividade; dê-se vista ao exeqüente para manifestação, no prazo de 05 (cinco) dias, para as hipóteses de alíneas a, b e c, ou de 30 (trinta) dias, na hipótese de alínea d.

Caso o executado seja encontrado, mas mantenha-se inerte, não pagando o débito e nem nomeando bens à penhora, proceda-se de acordo com art. 854 do Novo Código de Processo Civil1, combinado com o art. 7º, inciso II, da Lei n.º 6.830/80 (neste sentido, vide REsp 1.184.765/PA; EREsp 1.052.081/RS; REsp 1.194.067/PR; AgRg no REsp 1.143.806/SP; REsp 1.101.288/RS; REsp 1.074.228/MG; e REsp 1.112.943/MA).

Autorizo, desde logo, o desbloqueio de valores irrisórios, assim considerados aqueles inferiores a R$ 100,00 (cem reais), exceto quando representarem, ao menos, 10% (dez por cento) do valor da dívida exequenda, bem como o daqueles que se revelarem manifestamente excessivos (art. 854, § 1º, do NCPC).

Caso sejam encontrados valores depositados, intime-se o executado acerca da constrição, para os fins do disposto no § 3º do já mencionado art. 854 do CPC e no art. 16, III, da Lei de Execuções Fiscais.

Em seguida, providencie-se a transferência do numerário para uma conta a ser aberta na CEF, à disposição deste Juízo.

Na hipótese de insucesso da diligência supra, ou mesmo de constrição parcial, determino a realização, via convênio RENAJUD, de consulta e restrição de transferência sobre veículos automotores que, porventura, estejam registrados em nome do executado.

Em sendo positiva a diligência, expeça-se mandado para fins de penhora, registro na repartição competente, constatação e avaliação do bem, assim como de intimação do executado acerca do gravame, inclusive para os fins previstos no art. 16, inciso III, da Lei n.º 6.830/80.

Caso o veículo encontrado seja antigo, assim entendido aquele fabricado há mais de 10 (dez) anos, notoriamente depreciado, de pouca liquidez ou já onerado por outras restrições judiciais, o exequente deverá ser intimado para, em 05 (cinco) dias, manifestar se tem interesse na efetivação da penhora, sem embargo do juízo já indeferir tal ato processual quando manifesto que não haverá interesse ou será inviável a alienação do bem.

Destaco que o exequente fica autorizado, desde já, a obter, junto à Secretaria deste Juízo, certidão comprobatória do ajuizamento da presente ação execução fiscal, para os fins do art. 828 do NCPC.

Caso todas as providências acima determinadas restem infrutíferas e na diligência inicial tenham sido encontrados bens penhoráveis, expeça-se mandado de penhora de tantos bens quanto bastem para a satisfação da dívida devidamente atualizada, acrescida dos honorários advocatícios e das custas judiciais.

Realizada penhora e transcorrido in albis o prazo para embargos, intime-se o exequente para nova manifestação, no prazo de 05 (cinco) dias.

Não sendo encontrado o devedor e/ou bens sobre os quais possa recair a penhora, abra-se vista ao exequente pelo prazo de 05 dias.

Nada sendo requerido, fica desde já ciente de que será suspenso o curso desta execução fiscal, na forma do art. 40, caput, da Lei n.º 6.830/80, ressaltando, por óbvio, que, a qualquer tempo, caso sejam encontrados bens penhoráveis, será dado prosseguimento à execução.

Decorrido um ano da suspensão, arquivem-se estes autos sem baixa na distribuição, de acordo com o art. 40, § 2º, da Lei n.º 6.830/80."

Portanto, a decisão agravada está condizente com a legislação pertinente e a jurisprudência, não merecendo reforma.

Conforme orientação da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJE 19.10.2017).

Na espécie, considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor da causa, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento, condenando o INMETRO em honorários recursais de 1%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001583749v60 e do código CRC c76e2f99.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
Data e Hora: 2/10/2023, às 16:40:18

Agravo de Instrumento Nº 5008408-62.2021.4.02.0000/ES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA DA EMPRESA EXECUTADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE COTAS DA EMPRESA FALIDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ANTIGO SÓCIO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS RECURsAIS. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1. Agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO, contra a decisão que, nos autos da execução fiscal nº 0000866-76.2013.4.02.5006/ES, em trâmite perante a 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória-ES, acolheu a exceção de pré-executividade, determinando a exclusão do excipiente do polo passivo da causa, dada a sua ilegitimidade passiva, em conformidade com o artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. 

2. Há que ser afastada a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar a execução fiscal originária. Com efeito, o art. 29 da LEF dispõe que a cobrança de crédito público inscrito em dívida ativa não está sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento, de modo que compete ao Juízo Federal determinar a reserva de créditos junto ao processo de recuperação judicial em curso no Juízo Universal. 

3. Sob esse prisma, esta Corte Regional possui precedente no sentido de permitir que o Juízo Federal competente pelo processamento da Execução Fiscal determine a expedição de ofício ao Juízo da Recuperação Judicial para que seja feita reserva de créditos necessários à garantia da Execução Fiscal.

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “o encerramento da empresa executada, mediante regular processo de falência, devidamente registrado perante a Junta Comercial, não legitima o redirecionamento da Execução Fiscal, acaso não comprovado comportamento fraudulento, a prática de atos com excesso de poder, violação à lei, ao contrato ou ao estatutos sociais”. (Precedentes:REsp. 1.470.840/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 12.12.2014; AgRg no AREsp. 435.125/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 19.3.2014.)

5. Além disso, nos termos do contrato de compra e venda e cessão de cotas juntado aos autos principais consta a segunda agravada como sócia e responsável pela empresa executada, tendo assumido o seu passivo, reforçando a ilegitimidade passiva do primeiro agravado.

6. Diante do aludido contrato, o INMETRO, requereu a inclusão da segunda agravada no feito, tendo sido proferida decisão, pelo juízo de origem, deferindo o pedido.

7. Na espécie, considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor da causa, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados.

8. Agravo de instrumento desprovido, condenando o agravante em honorários recursais de 1%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, condenando o INMETRO em honorários recursais de 1%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 20 de setembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001583750v17 e do código CRC a2faac40.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA
Data e Hora: 2/10/2023, às 16:40:18

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/09/2023

Agravo de Instrumento Nº 5008408-62.2021.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária