Apelação Cível Nº 5078818-37.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Tratam-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo MPF nos autos da ação civil pública ajuizada em face da União Federal e do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN, com pedidos de: (i) "DECLARAR nulas [...] a Portaria de Pessoal MTur nº 511, de 5 de setembro de 2022, e a Portaria de Pessoal MTur nº 556, de 4 de outubro de 2022, restabelecendo-se os efeitos da Portaria de Pessoal MTur nº 2, de 8 de janeiro de 2021 e dando interpretação conforme o Decreto nº 9.963/19 para que os mandatos dos Conselheiros nomeados em 2021 sejam de 4 anos contados da data da publicação da portaria que os designou"; e (ii) "CONDENAR os réus [...] à obrigação de não fazer consistente em abster-se de editar portaria ou qualquer ato administrativo que consista na dissolução do Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural ou exoneração de seus membros antes do término do mandato, exceto nas hipóteses expressamente previstas no Decreto nº 9.963/19".
A decisão impugnada resumiu a causa de pedir:
“Explica que o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural é órgão do IPHAN, cuja "criação foi quase contemporânea à própria criação da autarquia [...] e remonta aos idos de 1938"; e que a ele [Conselho] "compete examinar, apreciar e decidir sobre questões relacionadas ao tombamento de bens, registros de bens culturais de natureza imaterial, as saídas temporárias do país de bens culturais protegidos por lei, e opinar acerca de outras questões relevantes propostas pelo presidente da autarquia".
Afirma que a administração pública editou os seguintes atos normativos relativos ao órgão colegiado:
1º) "em 2018, foi publicada a Portaria nº 48, de 18 de abril de 2018, [...], na qual foram designados membros para integrarem o Conselho";
2º) "em 2019, foi publicado o Decreto nº 9.759, de 11 de abril de 2019, que extinguiu e estabeleceu limitações para colegiados da administração pública federal"; que, "em razão disso, o Conselho [...] foi extinto e seus membros, por conseguinte, destituídos dos cargos para os quais detinham mandato";
3º) "em 8 de agosto de 2019, foi publicado o Decreto nº 9.963"; e que, "a partir desta data, o Conselho foi recriado, porém não houve nomeação de seus membros";
4º) "após dois anos sem funcionamento, foi publicada a Portaria de Pessoal MTUR nº 2, de 8 de janeiro de 2021, na qual foram nomeados os membros do Conselho"; que "os 13 profissionais de notório saber e experiência comprovada [representantes da sociedade civil], que foram nomeados em 2018, foram, novamente, nomeados ao cargo em 2021"; que, "porém, essa nova portaria não especificou o prazo do novo mandato desses profissionais";
5º) "no dia 5 de setembro de 2022 foi publicada a Portaria de Pessoal MTur nº 511, [...] que alterou o art. 2º da Portaria de Pessoal Mtur nº 2, de 8 de janeiro de 2021", passando a ter a seguinte redação: os membros [...] serão reconduzidos para cumprimento do mandato de quatro anos, contado a partir da data de publicação da Portaria nº 48, de 18 de abril de 2018, do então Ministério da Cultura, publicada no Diário Oficial da União nº 76, Seção 2, de 20 de abril de 2018"; e
6º) "a Portaria de Pessoal MTur nº 556, de 4 de outubro de 2022, [...] [na qual se observa que] "dos 13 representantes da sociedade civil nomeados em 2021 apenas 2 mantiveram os seus cargos, os outros 11 representantes nomeados em 2021 foram destituídos do cargo sob o argumento de expiração do mandato".
Alega que "os réus praticaram [...] flagrante desvio de finalidade, pois [...] [a] intenção era a de destituir os membros do Conselho indicados em 2021 para indicar e designar novos membros, de forma contrária à impessoalidade e de maneira arbitrária"; que houve "artifício para subtrair o mandato dos membros que haviam sido indicados, a fim de substitui-los por outros no curso do mandato"; que "tal fato se enquadra em contexto mais amplo de diversas interferências ocorridas no IPHAN nos últimos anos, somadas a nomeações de pessoas completamente desqualificadas para cargos técnicos no órgão (muitas dessas nomeações questionadas na Justiça Federal pelo Ministério Público), e apenas comprova a desconstrução estrutural que tem sido promovida pelo governo federal no órgão e o enfraquecimento dos setores culturais e artísticos no país"; e que "viola frontalmente os princípios que norteiam a Administração Pública, fere a segurança jurídica, a isonomia, a impessoalidade, atenta contra a boa-fé objetiva, pois expõe uma contradição da própria administração pública em seu agir, bem como causa inúmeros danos ao patrimônio histórico e cultural nacional, pois enfraquece o Conselho [...] impossibilitando-o de atuar no regular desempenho de suas funções".
Ressalta que "os réus destituíram o Conselho [...] contra o entendimento de seus próprios órgãos de consultoria jurídica"; que, "segundo a manifestação do Procurador-Chefe da Procuradoria Federal junto ao IPHAN, os membros do Conselho designados pela Portaria MinC nº 48/2018 encerrariam seu mandato em 20 de abril de 2022, já os membros designados pela Portaria de Pessoal MTur nº 2/2021 encerrariam seu mandato em 11 de janeiro de 2025 (Anexo 9), ou seja, observando a regra geral de 4 anos de mandato"; e que, "por meio do parecer nº 00274/2022/CONJUR-MTUR/CGU/AGU, a consultoria jurídica do Ministério do Turismo recomendou a alteração do art. 2º da Portaria de Pessoal MTur nº 2, de 8 de janeiro de 2021, com o estabelecimento de duração de mandatos idêntica entre os membros de classes distintas, [...], de maneira que se obtivesse a harmonização dos prazos indicados e a acomodação de forma equânime do mesmo lapso temporal estendido a todas as categorias de representantes do Conselho".
Argumenta que "o Decreto nº 9.963/19, que recriou e regulamentou o funcionamento do Conselho [...], previu em seu art. 3º, § 4º, que os representantes da sociedade civil e os representantes das entidades [...] possuem um mandato de 4 anos"; que "o costume jurídico[...], que também é fonte do direito administrativo, sempre foi no sentido de o mandato ser contado da data da publicação da portaria de nomeação"; que, "embora a portaria editada em 2021 tenha sido omissa em relação aos representantes da sociedade civil no Conselho, uma interpretação teleológica da portaria em conjunto com [...] o Decreto nº 9.963/19 revela que as disposições do art. 2º se aplicam também aos representantes da sociedade civil [...], do contrário se permitiria uma afronta à isonomia [...], pois [...] criaria distinções ilícitas e desarrazoadas entre membros oriundos de órgãos públicos ou entidades privadas e membros da sociedade civil, o que é vedado pela Constituição da República".
Pontua que "a irregularidade do ato [...] impugnado se dá também sob o ponto de vista do critério hierárquico, pois por meio de um ato administrativo (portaria), os réus contrariam a vontade do Chefe do Poder Executivo exarada por meio de um decreto", acentundo ser "da lógica do mandato que o seu detentor não possa ser destituído fora de hipóteses previstas em norma jurídica", quer dizer, "não se trata de função da qual o sujeito possa ser exonerado ad nutum".
Acrescenta, por fim, que "a ilicitude [...] leva a um constante perigo de dano, que pode a qualquer momento voltar a se concretizar"; e que "parece ser plenamente cabível o uso da tutela inibitória [...], que se destina à repressão, prevenção ou cessação de ilícitos que tenham sido verificados [art. 497, parágrafo único do CPC]".”
Evento 29 – O douto magistrado a quo julgou improcedentes os pedidos (art. 487, inciso I do CPC). Sem custas e sem honorários advocatícios (art. 18 da Lei n.º 7.347/85). Remessa necessária (art. 19 da Lei n.º 4.717/65 - microssistema do processo coletivo).
Evento 34 – Irresignado, o MF apela, sustentando:
- que “... o juízo a quo entendeu que não houve nenhuma ilegalidade no ato praticado pelos apelados, pois, no entendimento adotado na decisão recorrida, o prazo do mandato dos membros nomeados pela portaria de 2021 deveria ser contado desde a publicação da portaria de 2018, o que, com a devida vênia, beira o absurdo da lógica jurídica e não se sustenta pelas provas constantes dos autos, razão pela qual a decisão recorrida deve ser reformada. (...) Conforme se observa da decisão recorrida, a fundamentação utilizada pelo juízo a quo e a construção de seu raciocínio jurídico se deu com base no que restou decidido na medida cautelar deferida na ADI nº 6121.”
- que “Como se vê, o argumento central utilizado na sentença ora recorrida é no sentido de que o Decreto nº 9.759/2019 não extinguiu o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural tendo em vista a medida cautelar deferida pelo STF na ADI nº 6121. A partir disso, o juízo a quo entendeu que a nomeação feita em 2018 continuaria válida, razão pela qual a exoneração dos representantes em 2022 seria válida e legal. Embora essa linha de raciocínio não se sustente diante das provas constantes dos autos, bem como contrarie a própria cronologia das portarias aqui mencionadas, o juízo a quo ao proferir a decisão recorrida utilizou um fundamento que não foi discutido durante o prematuro curso processual. A medida cautelar deferida pelo STF na ADI nº 6121 nem sequer foi mencionada pelas partes no curso do processo. Como se sabe, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe significativas mudanças na sistemática e na cultural processual. Dentre os avanços promovidos pelo Código está o chamado princípio da vedação à decisão surpresa, o qual se encontra positivado no art. 10 do CPC e prevê claramente que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício ” (grifos inseridos). O referido artigo, aliado ao que prevê os arts. 7º e 9º do CPC, visa a promover um efetivo contraditório e dar efetividade à garantia constitucional da segurança jurídica. O juízo a quo ao se valer de um fundamento não debatido pelas partes, inviabilizou o efetivo contraditório nos autos, além de ferir a segurança jurídica e o dever de cooperação que norteia a atividade processual (art. 6º do CPC). Por essas razões, tem-se que a decisão recorrida deve ser anulada, pois atentou contra o contraditório, feriu o princípio da vedação à decisão surpresa, a segurança jurídica e o dever de cooperação entre os sujeitos do processo.”
- que “Ainda que admitíssemos como válido o entendimento de que o Decreto nº 9.759/2019 não extinguiu o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural por força da medida cautelar proferida pelo STF na ADI nº 6121, não seria logicamente possível sustentar que o mandato dos membros nomeados pela Pessoal Mtur nº 2, de 8 de janeiro de 2021, deve ser contado desde 2018. Note-se que a tese abraçada pela decisão recorrida nem sequer foi aceita pelos apelados, pois como se vê dos argumentos utilizados por eles em suas contestações, os apelados entendem que o Decreto nº 9.759/2019 extinguiu o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, porém tal fato não teria o condão de encerrar os mandatos dos membros nomeados em 2018, razão pela qual, no entender dos apelados, a nomeação em 2021 não foi necessariamente uma nomeação, mas sim uma “recondução” ao cargo. Baseando-se nessa premissa, os apelados concluem que o mandato dos membros “reconduzidos” em 2021 deveria ser contado desde 2018, o que acarretaria no término do mandato em 2022. Porém, a fim de não deixar margem para dúvidas ou má interpretações como a da decisão recorrida, convém novamente registrar que esse entendimento absurdo utilizado pelos apelados não deve prosperar. O jogo de palavras (recondução x nomeação) e o contorcionismo hermenêutico adotado pelos apelados não apresenta nenhuma lógica diante dos fatos aqui tratados e dos atos praticados. Como ficou comprovado nos autos na origem pelos documentos juntados no evento 1, em 20/04/2018 foram nomeados membros para o Conselho Consultivo para o mandato de 4 anos. Em 11/04/2019 o Conselho foi extinto em razão da edição do Decreto nº 9.759/19, e, em 08/08/2019, foi recriado a partir da publicação do Decreto nº 9.963/19, mas seus membros só foram indicados em 2021.”
- que “Ora, não se pode pensar que em 2021, com edição de uma nova portaria de nomeação, os mesmos membros estariam sendo “reconduzidos”. De um lado, porque nenhum ato foi praticado nesse sentido. De outro ângulo, porque o Conselho Consultivo ficou parado, sem funcionamento. Ora, pensar que um mandato possa ser exercido em órgão extinto ou sem funcionamento de fato é, data venia, uma obra de ficção. Como se sabe, as competências administrativas dependem de normas e da existência fática dos órgãos para que possam ser desempenhadas. A tese abraçada na decisão recorrida foi no sentido de que o Conselho Consultivo não foi extinto, apesar de não funcionar no período de 2019/2021 e não ter membros nomeados para as funções. Após a extinção do órgão em 2019, foi só em 2021, com a publicação da Portaria de Pessoal MTUR nº 2, de 8 janeiro de 2021, que se procedeu à nomeação de novos membros ao Conselho Consultivo. Note-se que a referida portaria é bem clara ao afirmar que os membros nomeados estavam sendo designados para o cargo e não “reconduzidos” como tentaram argumenta os apelados na ação de origem. Sob qualquer ângulo analisado, seja a partir da tese levantada pelos apelados em suas contestações, seja a partir da excêntrica análise e interpretação dada pela decisão recorrida, não há como sustentar de forma lógica, jurídica e de acordo com a cronologia e realidade dos fatos aqui discutidos que o mandato dos membros nomeados em 2021 para o Conselho Consultivo deve ser contado a partir de 2018. Adotar esse entendimento significa anuir com o estado de coisas ilegais criado pelos apelados e permitir a exoneração e nomeação de forma ilegal dos membros do Conselho Consultivo. Ante o exposto, a sentença recorrida deve ser reformada, a fim de que os pedidos autorais sejam julgados procedentes.”
Requer:
“a.1) a concessão de tutela provisória de urgência, inaudita altera parte, nos termos dos arts.294 e parágrafo único, 297, 300 e 497, parágrafo único, todos do CPC, para que se suspenda a eficácia da Portaria de Pessoal MTur nº 511, de 5 de setembro de 2022 e da Portaria de Pessoal MTur nº 556, de 4 de outubro de 2022, fazendo com que os membros do Conselho Consultivo designados pela Portaria de Pessoal MTur nº 2, de 8 de janeiro de 2021 continuem a exercer o mandato regularmente;
a.2) subsidiariamente, caso V. Exa. entenda não ser o caso de tutela provisória de urgência, o parquet requer a concessão da tutela provisória de evidência, com base no art. 311, IV, do CPC, tendo em vista que a petição inicial foi instruída com prova documental suficiente para comprovar todas as alegações autorais, e as alegações e documentos apresentados pelos apelados não foram capazes de gerar dúvidas razoáveis em relação ao aduzido na inicial
b.1) após, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto para anular a sentença recorrida por violação ao princípio da vedação à decisão surpresa, ao princípio do contraditório e ao princípio da cooperação processual;
b.2) ou caso o juízo entenda que pode julgar o mérito da ação, requer que supere a nulidade arguida, deixando de pronunciar a invalidade solicitada no item nº b.1, para, nos termos do art. 1.013, §3º do CPC, reformar a sentença recorrida e julgar procedente os pedidos autorais na forma requerida na inicial, confirmando-se a tutela provisória requerida.”
Evento 53 – contrarrazões do IPHAN, requerendo seja julgado improcedente o recurso, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.
Evento 54 – A União corrobora as contrarrazões apresentadas pelo IPHAN.
Evento 5/TRF2 – Opina o MPF pelo provimento do recurso para anular a sentença recorrida. E, caso superada a nulidade, para reformar a r. sentença a quo, nos exatos termos dos pedidos formulados na petição inicial.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, tratam-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo MPF nos autos da ação civil pública ajuizada em face da União Federal e do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN, com pedidos de: (i) "DECLARAR nulas [...] a Portaria de Pessoal MTur nº 511, de 5 de setembro de 2022, e a Portaria de Pessoal MTur nº 556, de 4 de outubro de 2022, restabelecendo-se os efeitos da Portaria de Pessoal MTur nº 2, de 8 de janeiro de 2021 e dando interpretação conforme o Decreto nº 9.963/19 para que os mandatos dos Conselheiros nomeados em 2021 sejam de 4 anos contados da data da publicação da portaria que os designou"; e (ii) "CONDENAR os réus [...] à obrigação de não fazer consistente em abster-se de editar portaria ou qualquer ato administrativo que consista na dissolução do Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural ou exoneração de seus membros antes do término do mandato, exceto nas hipóteses expressamente previstas no Decreto nº 9.963/19".
Evento 29 – O douto magistrado a quo julgou improcedentes os pedidos (art. 487, inciso I do CPC). Sem custas e sem honorários advocatícios (art. 18 da Lei n.º 7.347/85). Remessa necessária (art. 19 da Lei n.º 4.717/65 - microssistema do processo coletivo).
Evento 34 – Irresignado, o MF apela, sustentando:
- que “... o juízo a quo entendeu que não houve nenhuma ilegalidade no ato praticado pelos apelados, pois, no entendimento adotado na decisão recorrida, o prazo do mandato dos membros nomeados pela portaria de 2021 deveria ser contado desde a publicação da portaria de 2018, o que, com a devida vênia, beira o absurdo da lógica jurídica e não se sustenta pelas provas constantes dos autos, razão pela qual a decisão recorrida deve ser reformada. (...) Conforme se observa da decisão recorrida, a fundamentação utilizada pelo juízo a quo e a construção de seu raciocínio jurídico se deu com base no que restou decidido na medida cautelar deferida na ADI nº 6121.”
- que “Como se vê, o argumento central utilizado na sentença ora recorrida é no sentido de que o Decreto nº 9.759/2019 não extinguiu o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural tendo em vista a medida cautelar deferida pelo STF na ADI nº 6121. A partir disso, o juízo a quo entendeu que a nomeação feita em 2018 continuaria válida, razão pela qual a exoneração dos representantes em 2022 seria válida e legal. Embora essa linha de raciocínio não se sustente diante das provas constantes dos autos, bem como contrarie a própria cronologia das portarias aqui mencionadas, o juízo a quo ao proferir a decisão recorrida utilizou um fundamento que não foi discutido durante o prematuro curso processual. A medida cautelar deferida pelo STF na ADI nº 6121 nem sequer foi mencionada pelas partes no curso do processo. Como se sabe, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe significativas mudanças na sistemática e na cultural processual. Dentre os avanços promovidos pelo Código está o chamado princípio da vedação à decisão surpresa, o qual se encontra positivado no art. 10 do CPC e prevê claramente que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício ” (grifos inseridos). O referido artigo, aliado ao que prevê os arts. 7º e 9º do CPC, visa a promover um efetivo contraditório e dar efetividade à garantia constitucional da segurança jurídica. O juízo a quo ao se valer de um fundamento não debatido pelas partes, inviabilizou o efetivo contraditório nos autos, além de ferir a segurança jurídica e o dever de cooperação que norteia a atividade processual (art. 6º do CPC). Por essas razões, tem-se que a decisão recorrida deve ser anulada, pois atentou contra o contraditório, feriu o princípio da vedação à decisão surpresa, a segurança jurídica e o dever de cooperação entre os sujeitos do processo.”
- que “Ainda que admitíssemos como válido o entendimento de que o Decreto nº 9.759/2019 não extinguiu o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural por força da medida cautelar proferida pelo STF na ADI nº 6121, não seria logicamente possível sustentar que o mandato dos membros nomeados pela Pessoal Mtur nº 2, de 8 de janeiro de 2021, deve ser contado desde 2018. Note-se que a tese abraçada pela decisão recorrida nem sequer foi aceita pelos apelados, pois como se vê dos argumentos utilizados por eles em suas contestações, os apelados entendem que o Decreto nº 9.759/2019 extinguiu o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, porém tal fato não teria o condão de encerrar os mandatos dos membros nomeados em 2018, razão pela qual, no entender dos apelados, a nomeação em 2021 não foi necessariamente uma nomeação, mas sim uma “recondução” ao cargo. Baseando-se nessa premissa, os apelados concluem que o mandato dos membros “reconduzidos” em 2021 deveria ser contado desde 2018, o que acarretaria no término do mandato em 2022. Porém, a fim de não deixar margem para dúvidas ou má interpretações como a da decisão recorrida, convém novamente registrar que esse entendimento absurdo utilizado pelos apelados não deve prosperar. O jogo de palavras (recondução x nomeação) e o contorcionismo hermenêutico adotado pelos apelados não apresenta nenhuma lógica diante dos fatos aqui tratados e dos atos praticados. Como ficou comprovado nos autos na origem pelos documentos juntados no evento 1, em 20/04/2018 foram nomeados membros para o Conselho Consultivo para o mandato de 4 anos. Em 11/04/2019 o Conselho foi extinto em razão da edição do Decreto nº 9.759/19, e, em 08/08/2019, foi recriado a partir da publicação do Decreto nº 9.963/19, mas seus membros só foram indicados em 2021.”
- que “Ora, não se pode pensar que em 2021, com edição de uma nova portaria de nomeação, os mesmos membros estariam sendo “reconduzidos”. De um lado, porque nenhum ato foi praticado nesse sentido. De outro ângulo, porque o Conselho Consultivo ficou parado, sem funcionamento. Ora, pensar que um mandato possa ser exercido em órgão extinto ou sem funcionamento de fato é, data venia, uma obra de ficção. Como se sabe, as competências administrativas dependem de normas e da existência fática dos órgãos para que possam ser desempenhadas. A tese abraçada na decisão recorrida foi no sentido de que o Conselho Consultivo não foi extinto, apesar de não funcionar no período de 2019/2021 e não ter membros nomeados para as funções. Após a extinção do órgão em 2019, foi só em 2021, com a publicação da Portaria de Pessoal MTUR nº 2, de 8 janeiro de 2021, que se procedeu à nomeação de novos membros ao Conselho Consultivo. Note-se que a referida portaria é bem clara ao afirmar que os membros nomeados estavam sendo designados para o cargo e não “reconduzidos” como tentaram argumenta os apelados na ação de origem. Sob qualquer ângulo analisado, seja a partir da tese levantada pelos apelados em suas contestações, seja a partir da excêntrica análise e interpretação dada pela decisão recorrida, não há como sustentar de forma lógica, jurídica e de acordo com a cronologia e realidade dos fatos aqui discutidos que o mandato dos membros nomeados em 2021 para o Conselho Consultivo deve ser contado a partir de 2018. Adotar esse entendimento significa anuir com o estado de coisas ilegais criado pelos apelados e permitir a exoneração e nomeação de forma ilegal dos membros do Conselho Consultivo. Ante o exposto, a sentença recorrida deve ser reformada, a fim de que os pedidos autorais sejam julgados procedentes.”
Requer:
“a.1) a concessão de tutela provisória de urgência, inaudita altera parte, nos termos dos arts.294 e parágrafo único, 297, 300 e 497, parágrafo único, todos do CPC, para que se suspenda a eficácia da Portaria de Pessoal MTur nº 511, de 5 de setembro de 2022 e da Portaria de Pessoal MTur nº 556, de 4 de outubro de 2022, fazendo com que os membros do Conselho Consultivo designados pela Portaria de Pessoal MTur nº 2, de 8 de janeiro de 2021 continuem a exercer o mandato regularmente;
a.2) subsidiariamente, caso V. Exa. entenda não ser o caso de tutela provisória de urgência, o parquet requer a concessão da tutela provisória de evidência, com base no art. 311, IV, do CPC, tendo em vista que a petição inicial foi instruída com prova documental suficiente para comprovar todas as alegações autorais, e as alegações e documentos apresentados pelos apelados não foram capazes de gerar dúvidas razoáveis em relação ao aduzido na inicial
b.1) após, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto para anular a sentença recorrida por violação ao princípio da vedação à decisão surpresa, ao princípio do contraditório e ao princípio da cooperação processual;
b.2) ou caso o juízo entenda que pode julgar o mérito da ação, requer que supere a nulidade arguida, deixando de pronunciar a invalidade solicitada no item nº b.1, para, nos termos do art. 1.013, §3º do CPC, reformar a sentença recorrida e julgar procedente os pedidos autorais na forma requerida na inicial, confirmando-se a tutela provisória requerida.”
Improsperável o recurso.
Preliminarmente, não há como se dar trânsito às alegações de nulidade da sentença por afronta ao princípio da não surpresa, uma vez que o fundamento utilizado na sentença não fora alegado anteriormente pelas partes.
Na hipótese, foram editados os seguintes atos pela Administração Pública, conforme se extrai da decisão impugnada:
“Afirma que a administração pública editou os seguintes atos normativos relativos ao órgão colegiado:
1º) "em 2018, foi publicada a Portaria nº 48, de 18 de abril de 2018, [...], na qual foram designados membros para integrarem o Conselho";
2º) "em 2019, foi publicado o Decreto nº 9.759, de 11 de abril de 2019, que extinguiu e estabeleceu limitações para colegiados da administração pública federal"; que, "em razão disso, o Conselho [...] foi extinto e seus membros, por conseguinte, destituídos dos cargos para os quais detinham mandato";
3º) "em 8 de agosto de 2019, foi publicado o Decreto nº 9.963"; e que, "a partir desta data, o Conselho foi recriado, porém não houve nomeação de seus membros";
4º) "após dois anos sem funcionamento, foi publicada a Portaria de Pessoal MTUR nº 2, de 8 de janeiro de 2021, na qual foram nomeados os membros do Conselho"; que "os 13 profissionais de notório saber e experiência comprovada [representantes da sociedade civil], que foram nomeados em 2018, foram, novamente, nomeados ao cargo em 2021"; que, "porém, essa nova portaria não especificou o prazo do novo mandato desses profissionais";
5º) "no dia 5 de setembro de 2022 foi publicada a Portaria de Pessoal MTur nº 511, [...] que alterou o art. 2º da Portaria de Pessoal Mtur nº 2, de 8 de janeiro de 2021", passando a ter a seguinte redação: os membros [...] serão reconduzidos para cumprimento do mandato de quatro anos, contado a partir da data de publicação da Portaria nº 48, de 18 de abril de 2018, do então Ministério da Cultura, publicada no Diário Oficial da União nº 76, Seção 2, de 20 de abril de 2018"; e
6º) "a Portaria de Pessoal MTur nº 556, de 4 de outubro de 2022, [...] [na qual se observa que] "dos 13 representantes da sociedade civil nomeados em 2021 apenas 2 mantiveram os seus cargos, os outros 11 representantes nomeados em 2021 foram destituídos do cargo sob o argumento de expiração do mandato".”
A sentença foi fundamentada na tese de que o Decreto nº 9.759/2019 não extinguiu o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, tendo em vista a medida cautelar deferida pelo STF na ADI nº 6121. Assim, concluiu que o mandato de quatro anos dos membros nomeados para o Conselho Consultivo do Patrimônio Histórico e Cultural pela portaria publicada em 2021 deveria ser contado a partir de 2018, sendo válida, por sua vez, a exoneração dos representantes em 2022.
Com efeito, é característica própria das ações de controle concentrado a sua eficácia erga omnes. Ou seja, as decisões proferidas em sede dessas ações possuem força cogente em relação a todos os indivíduos e é vinculante em relação aos demais Poderes.
Dispõe a Lei nº 9.868/99:
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.
Desta forma, a fundamentação em torno de ponto não debatido pelas partes, neste caso, não configura afronta ao princípio do contraditório, da segurança jurídica e do dever de cooperação, conforme previstos nos artigos 6º, 7º e 9º, do CPC.
Nestes termos, colhe-se da decisão impugnada, a qual adoto como razões de decidir:
“O Decreto nº 9.759, de 11 de abril de 2019 (evento 1 - Anexo 4) extinguiu todos os órgãos colegiados da administração pública federal, a incluir o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, tema desta ação coletiva.
No entanto, na ADI 6121 o STF deferiu medida cautelar para suspender, até o julgamento definitivo da ação de controle de constitucionalidade, os efeitos do citado decreto, tendo delimitado que a suspensão valeria para os órgãos colegiados mencionados em lei formal. Veja-se a ementa do acórdão:
PROCESSO OBJETIVO - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - LIMINAR - DEFERIMENTO PARCIAL. Surgindo a plausibilidade jurídica parcial da pretensão e o risco de manter-se com plena eficácia o quadro normativo atacado, impõe-se o deferimento de medida acauteladora, suspendendo-o. COMPETÊNCIA NORMATIVA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ÓRGÃOS COLEGIADOS - PREVISÃO LEGAL - EXTINÇÃO - CHANCELA PARLAMENTAR. Considerado o princípio da separação dos poderes, conflita com a Constituição Federal a extinção, por ato unilateralmente editado pelo Chefe do Executivo, de órgãos colegiados que, contando com menção em lei em sentido formal, viabilizem a participação popular na condução das políticas públicas - mesmo quando ausente expressa "indicação de suas competências ou dos membros que o compõem".
(ADI 6121 MC, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019)
Para melhor elucidação, confira-se o resumo da decisão, publicado no informativo da Corte Suprema n.º 944/2019:
O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia do § 2º do art. 1º do Decreto 9.759/2019 (1), na redação dada pelo Decreto 9.812/2019, e para afastar, até o exame definitivo dessa ação, a possibilidade de ter-se a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe do Executivo, de colegiado cuja existência encontre menção em lei em sentido formal, ainda que ausente expressa referência "sobre a competência ou a composição". Além disso, por arrastamento, suspendeu a eficácia de atos normativos posteriores a promoverem, na forma do art. 9º do Decreto 9.759/2019 (2), a extinção dos órgãos.
[...]
A Emenda Constitucional 32/2001, que alterou a redação do inciso VI do art. 84, reintroduziu, na ordem constitucional, a figura jurídica do decreto autônomo, espécie normativa distinta daquele de natureza regulamentadora, descrito no inciso VI, voltado à fiel execução da lei em sentido formal. Franqueou-se ao chefe do Executivo a possibilidade de dispor sobre a estruturação da Administração Federal - ressalvada a instituição de medidas que impliquem aumento de despesa, criação e extinção de órgãos públicos -, instituindo-se, no ponto, verdadeira hipótese de reserva legal, na forma do inciso XI do art. 48 (4) da CF.
Surge intuitiva a necessidade de perquirir se os colegiados citados nos incisos do art. 2º do Decreto questionado - a saber, conselhos, comitês, comissões, grupos, juntas, equipes, mesas, fóruns e salas - devem ser considerados órgãos públicos para o fim de enquadramento nas previsões contidas nos mencionados preceitos constitucionais.
A resposta não é autoevidente, considerada a amplitude semântica do vocábulo "órgão", instituto derivado do fenômeno de desconcentração administrativa, por meio do qual é promovida a especialização de funções no âmbito da estrutura estatal, sem a criação de novas pessoas jurídicas.
Ausente solução definitiva e a salvo de dúvida razoável quanto à natureza dos colegiados em jogo, a indeterminação semântica do disposto na Constituição Federal exige a análise da melhor opção interpretativa sob o ângulo conceitual, observados o princípio da separação de Poderes e a necessidade de reconhecer espaço legítimo de interpretação constitucional aos demais agentes políticos de cúpula do Estado.
Sob essa perspectiva, é desnecessário examinar se os colegiados mencionados nos incisos do art. 2º do Decreto 9.759/2019 revelam-se "órgãos públicos" com vistas ao enquadramento no que disposto nos arts. 48, XI, e 84, VI, da CF. A questão resolve-se, isso sim, a partir da verificação de atuação anterior do Parlamento no sentido de promover, sob o influxo dos ares democráticos da Carta de 1988, a atuação dos diversos grupos representativos da sociedade civil organizada na tomada de decisões importantes da vida nacional, ante a previsão, em lei, da existência de determinado colegiado, mostrando-se irrelevante o veículo normativo mediante o qual efetivamente implementado.
Isso porque, por instrumentos de democracia participativa, compreende-se mais do que a corriqueira referência aos projetos de lei de iniciativa popular e aos institutos do referendo e do plebiscito. Traduzem-se em toda e qualquer forma legal de controle, pela sociedade, dos atos da Administração, considerada a influência da atuação popular na formulação das decisões políticas e na gestão da coisa pública, fornecendo-lhes a necessária legitimidade democrática.
Ao consagrar, junto aos mecanismos representativos, o princípio de participação direta na gestão pública, o texto constitucional, no que dotado de inequívoca força normativa, promoveu a emergência de diversos institutos alusivos à gestão ou à fiscalização de políticas públicas.
A conclusão constitucionalmente mais adequada, em sede precária e efêmera, consiste em suspender, até o exame definitivo da controvérsia, a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe do Executivo, de órgão colegiado que, contando com assento legal, viabilize a participação popular na condução das políticas públicas - mesmo quando ausente expressa "indicação de suas competências ou dos membros que o compõem".
O Parlamento é a arena preferencial de deliberação no âmbito da democracia representativa, de modo que, ao prever, em sede legal, a existência de determinado colegiado como mecanismo de participação direta da sociedade civil na gestão da coisa pública, acaba por fornecer, mediante a institucionalização de espaços de participação social, concretude ao que se poderia denominar "espírito de 1988" - a ser levado em conta, linear e indistintamente, por todos os Poderes da República.
Ao fazê-lo, as Casas Legislativas partilharam, em alguma medida, de prerrogativa que lhes é própria: discutir, em sede deliberativa, fiscalizatória e legiferante, as grandes questões nacionais e as diretrizes de atuação do Estado na condução de políticas públicas. Observada a organicidade da ordem constitucional, é razoável condicionar a extinção de determinado órgão colegiado com assento legal à prévia chancela parlamentar.
Interpretação em sentido diverso esvaziaria importante espaço institucional de diálogo entre os Poderes, o que não se confunde com eventual tentativa de manietar o Executivo com a supressão ou limitação das atribuições essenciais do chefe do Poder no desempenho da função de gestor superior da Administração.
É nítida a tentativa, empreendida pelo chefe do Executivo, de escantear o Legislativo de tal processo, uma vez que, conforme previsto no art. 7º e reforçado pela Advocacia-Geral da União em manifestação juntada ao processo, competirá ao Executivo, mediante a atuação das "Pastas ministeriais", "decidir sobre os colegiados a serem mantidos".
Sob o ângulo do perigo da demora, mostra-se presente o requisito para a concessão da medida acauteladora, ante a extinção de órgãos colegiados alcançados pela aplicação do preceito impugnado, não obstante definidos em lei - o que, em parte, já se deu com a edição do Decreto 9.784/2019, por meio do qual foi declarada a revogação de cerca de 50 conselhos da Administração Federal, em observância ao disposto no art. 9º do Decreto 9.759/2019 (4).
A louvável preocupação com a racionalização do funcionamento da máquina pública e a economia de recursos públicos, traduzida na redação dos incisos do art. 6º do Decreto 9.759/2019 e citada na exposição de motivos subscritas pelo titular da Casa Civil da Presidência, não legitima atalhos à margem do figurino legal.
Não conduz à conclusão contrária o fato de parte dos órgãos colegiados da Administração Federal encontrarem-se, na prática, inativos, havendo inclusive a revogação das leis que lhe justificam a existência. Descabe fulminá-los de cambulhada, sob pena de apanhar-se órgãos em pleno e efetivo funcionamento.
Assentada a necessidade de ter-se suspensos os efeitos do preceito impugnado, cumpre reconhecer, por decorrência lógica, a impossibilidade de manter-se hígidos os atos normativos posteriores que, com fundamento no art. 9º do Decreto 9.759/2019, promovam o efetivo afastamento desses órgãos do cenário normativo.
Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Celso de Mello, que concederam integralmente a cautelar por considerarem haver, além da inconstitucionalidade formal, vício de inconstitucionalidade material.
O Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural teve sua criação em sede legal, mais especificamente no art. 46 da Lei n.º 378/37, in verbis: "o Serviço do Patrimonio Historico e Artístico Nacional terá, além de outros orgãos que se tornarem necessarios ao seu funccionamento, o Conselho Consultivo".
Dito órgão colegiado, nesse passo, encontra-se atingido pela decisão provisória da Corte Suprema. Vale dizer, para ele, a extinção promovida pelo Decreto 9.759/2019 não chegou a acontecer e, por lógico, sem o desparecimento do conselho, também não foram extintos os mandatos dos conselheiros nomeados em 2018. Nem poderia ser diferente. O efeito repristinatório típico das medidas cautelares deferidas em ADI (art. 11, § 2º da Lei n.º 9.868/99), além de paralisar os efeitos da norma provisoriamente tida por inconstitucional, "ressuscita" o estado anterior das coisas. Tanto é assim que o Decreto nº 9.963, de 8 de agosto de 2019 (evento 1 - Anexo 5), editado logo após proferida a decisão do STF, não tratou da recriação do Conselho, como sugerido pelo MPF, tendo se limitado a abordar a estrutura e o funcionamento do órgão que, repise-se, jamais foi juridicamente extinto.
Diante desse cenário - existência ininterrupta do Conselho e vigência dos mandatos de seus conselheiros desde 2018, por conta da medida cautelar na ADI 6121 - a Portaria de Pessoal MTur nº 511, de 5 de setembro de 2022 (evento 1 - Anexo 11) não se revela ilegal. O art. 2º dela explicitou corretamente o termo inicial da posse dos conselheiros nomeados em 2018, qual seja, in verbis, "os membros designados nos incisos VII, VIII, IX, X e XI do art. 1º serão reconduzidos para cumprimento do mandato de quatro anos, contado a partir da data de publicação da Portaria nº 48, de 18 de abril de 2018, do então Ministério da Cultura, publicada no Diário Oficial da União nº 76, Seção 2, de 20 de abril de 2018".
A Portaria de Pessoal MTur nº 556, de 4 de outubro de 2022 (evento 1 - Anexo 12), por conseguinte, também não se reveste de ilicitude, tendo operado a destituição dos conselheiros nomeados em 2018, mais precisamente em 20/04/2018, depois de decorridos exatos 4 (quatro) anos dos mandatos, quer dizer, após 20/04/2022.
Como se vê, nada há a se reparar quanto às portarias.
De qualquer sorte, não há elementos sequer indiciários sobre o sugerido desvio de finalidade. Inexistem, ao menos nestes autos, dados aptos a demonstrar eventual desqualificação dos novos conselheiros e/ou alinhamento ideológico deles com o atual governo, quer dizer, nada de concreto indica a suposta arbitrariedade ora imputada às rés. Ao contrário, segundo a União Federal, em ponto não rebatido pelo MPF, "os novos membros [...] cumprem [...] todas as condições de capacidade técnica e idoneidade para suas nomeações". A bem da verdade, o Parquet, diante do amplamente noticiado cenário de medidas contrárias ao setor da cultura nacional, realiza meras elucubrações nessa movimentação na composição do Conselho. Suas inferências, contudo, não se prestam minimamente a comprovar a grave acusação de abuso de poder.
Os princípios da segurança jurídica, da isonomia, da impessoalidade e da boa-fé objetiva tampouco parecem ter sido violados na espécie. As portarias sob exame, repise-se, foram editadas em moldura de presumida legalidade.
Os pareceres dos órgãos jurídicos do IPHAN e da União Federal, a despeito de serem, alguns deles, favoráveis à linha argumentativa do MPF, não representavam obstáculos à edição das portarias em questão. Trata-se de atos administrativos meramente consultivos, com o que não vincularam as autoridades responsáveis pelas nomeações dos novos conselheiros.
A leitura sistemática de todos os atos administrativos aqui apreciados, consoante recomendou o MPF, demonstrou, à luz da medida cautelar da ADI 6121, que as portarias estão, todas elas, alinhadas umas com as outras, vale dizer, mostram-se harmônicas entre si. Observaram o costume jurídico apontado pelo Parquet, qual seja o de que "o mandato [deve] ser contado da data da publicação da portaria de nomeação". Não custa salientar: a Portaria de Pessoal MTur nº 511, de 5 de setembro de 2022, em seu art. 2º, assentou o termo inicial da posse dos conselheiros na data de nomeação deles - 20/04/2018; e a Portaria de Pessoal MTur nº 556, de 4 de outubro de 2022, destituiu os conselheiros após o quadriênio estipulado pelo Decreto n.º 9.963/19 para seus mandatos - 20/04/2022.
Por fim, a lógica do mandato, bem ponderada pelo MPF, in verbis, "que o seu detentor não possa ser destituído fora de hipóteses previstas em norma jurídica", quer dizer, "não se trata de função da qual o sujeito possa ser exonerado ad nutum", foi respeitada. De novo, o desligamento dos conselheiros aconteceu após os 4 (quatro) anos de vigência de seus mandatos. Empossados em 20/04/2018, acabaram destituídos em 20/04/2022.”
Por fim, bem destacou o IPHAN que “em 2021, quando da edição da Portaria de Pessoal MTur nº 2, de 8 de janeiro de 2021, a autarquia federal optou por manter INTEGRALMENTE os membros da sociedade civil que já haviam sido designados em 2018 (Portaria do Ministério da Cultura nº 48, de 18 de abril de 2018), justamente por entender que se tratava de mera continuidade dos trabalhos, além da necessidade de respeito aos mandatos dos membros designados pela Portaria em questão.”
Feitas tais considerações, voto por negar provimento à remessa necessária e ao recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001580646v4 e do código CRC cc498da0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 18/8/2023, às 12:57:18