Apelação/Remessa Necessária Nº 5009194-92.2022.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença, proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Niterói, que concedeu a segurança pleiteada para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS) incidentes sobre suas operações, os valores repassados por ela aos seus empregados a título de pagamento de gorjetas.
Em razões recursais (evento 39), a União Federal sustenta que o valor pago ao empregado, referente a taxa de serviço, também chamada de gorjeta compulsória, é feito ao estabelecimento de forma indistinta daquilo que corresponde ao efetivo consumo, sendo que o valor ingressa em seus cofres antes de ser repassado aos empregados. Justamente porque pratica a cobrança de taxa de serviço, estes estabelecimentos pagam aos seus empregados um salário-base, geralmente o piso salarial da categoria, o qual irá se somar aos valores recebidos a título de taxa de serviço, que é variável.
Nesse sentido, afirma que o estabelecimento assume a obrigação de pagar um valor fixo que respeite o piso estipulado pelo acordo ou convenção coletiva, sendo que a outra parte da remuneração dos empregados é financiada pela taxa de serviço, que varia em função da demanda do estabelecimento.
Reputa ser se incontestável que o valor relativo à taxa de serviço ingressa como receita dos bares e restaurantes tendo como destinação posterior o pagamento de parte dos salários, sendo uma proteção para o estabelecimento em tempos de baixo movimento, porquanto parte da remuneração de seus empregados é financiada efetivamente pela clientela.
Aduz que quando a taxa de serviço é incluída na nota, a empresa retém parte do valor para atendimento das despesas com tributos incidentes na folha de salários e rateia o restante para seus empregados. Trata-se de valor registrado na contabilidade das empresas, compondo sua receita bruta e, consequentemente, compõe a base de cálculo do Simples Nacional.
Ressalta que ainda que haja ato normativo do estado de origem excluindo a taxa de serviço da base de cálculo do ICMS, tal benefício não se estende àqueles que fizeram a sua opção pelo Simples Nacional.
Pelo exposto, requer a União Federal/ Fazenda Nacional seja conhecido e provido o presente recurso para reformar a r. sentença e declarar improcedente a ação.
Em contrarrazões (evento 46), a impetrante pugna pelo não provimento da apelação, uma vez que a gorjeta não é receita bruta, renda ou lucro, justamente porque não está disponível para empregadora, sendo mera depositária deste valor, que possui caráter transitório em suas contas até ser repassado aos seus empregados, sem provocar aumento ou modificação de seu patrimônio, não devendo, portanto, ser incluído na base de cálculo como se renda, receita ou lucro fosse.
Em parecer (evento 6), o Ministério Público Federal opina pelo conhecimento e desprovimento do r. recurso de Apelação interposto, a fim de que seja mantida a sentença de primeiro grau que concedeu a segurança.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela parte ora recorrida, com o objetivo de que sejam afastadas as taxas de serviço (gorjetas) da base de cálculo dos tributos recolhidos pelo Simples Nacional.
Inicialmente, cumpre destacar que os valores devidos pelos optantes do SIMPLES Nacional são recolhidos de modo unificado a partir de um determinado percentual de sua receita bruta, distribuindo-se os valores arrecadados de acordo com percentuais previamente definidos para cada tributo.
O pedido formulado pela impetrante não é incompatível com a adesão ao SIMPLES, pois os tributos indicados na petição inicial são aqueles relativos aos bares e restaurantes, no âmbito do SIMPLES, substituídos pela tributação sobre a receita bruta (LC n. 123/2006).
Assim, a hipótese seria de exclusão das gorjetas da receita bruta submetida à tributação, já que, no caso, não há tributação específica sobre a circulação de mercadoria (ICMS), receita ou faturamento (PIS e COFINS) e lucro (IRPJ e CSLL).
No mérito, as "gorjetas compulsórias" cobradas e pagas por clientes de hotéis e restaurantes, em percentual sobre o valor do serviço/mercadoria da nota fiscal, constituem valores destinados aos funcionários dos estabelecimentos, que não ingressam de forma definitiva no patrimônio da pessoa jurídica nem constituem acréscimo patrimonial desta.
O IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS têm como fato gerador a apuração da receita e do lucro pelas pessoas jurídicas. No caso do SIMPLES, esses tributos são calculados sobre a receita, de modo que não há incidência sobre os valores que pertencem aos funcionários.
Sobre o tema, restou consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, sem distinguir entre compulsória ou voluntária, a gorjeta inserida na nota de serviço tem natureza salarial, não compondo, portanto, a base de cálculo dos tributos recolhidos pelo Simples Nacional. A propósito, cito os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83 DO STJ. APLICAÇÃO.
1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Considerou-se ausente a violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC e incidente a Súmula 83/STJ.
2. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela parte ora recorrida, com o objetivo de que sejam afastadas as taxas de serviço (gorjetas) da base de cálculo dos tributos recolhidos pelo Simples Nacional.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é indevida a tributação dos valores referentes à taxa de serviço, porque, como têm nítida natureza jurídica de verba salarial, independentemente de serem pagas voluntária ou compulsoriamente, nos exatos termos do art. 457 da CLT, não podem ser incluídas na base de cálculo de tributos federais.
4. A gorjeta não pode ser incluída na base de cálculo dos tributos que se submetem ao regime do Simples Nacional, tendo em vista que o seu respectivo valor não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, haja vista que deve ser repassado aos empregados, conforme previsto no § 3º do art. 457 da CLT.
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.223.882/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.)
TRIBUTÁRIO. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza salarial. Em consequência, há de ser incluída no cálculo de vantagens trabalhistas e deve sofrer a aplicação de, apenas, tributos e contribuições que incidem sobre o salário. 2. A exemplo do entendimentode que é ilegal a cobrança de ISS sobre os valores recebidos a título de gorjeta, é também ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, IRPJ, CSLL e sobre a referida taxa de serviço. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.339.476 - PE (2012/0173843-9) - Rel.: Ministro Herman Benjamin - DJ 16/09/2013)
No mesmo sentido, decidiu a Terceira Turma Especializada deste Tribunal, in verbis:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. SIMPLES NACIONAL. RECEITA BRUTA. NÃO INCIDÊNCIA.1. Há que se manter a sentença recorrida, na medida em que é incontroverso que a gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes, consoante o artigo 457 da CLT.2. O parágrafo 4º do artigo 457 da CLT expressamente dispõe que a gorjeta “não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho”.3. Ao contrário do que sustenta a recorrente, a natureza jurídica da gorjeta não é alterada com o ingresso no caixa da sociedade, visto que, desde o pagamento pelo consumidor, há diferenciação entre o valor concernente aos serviços prestados e produtos adquiridos e o destinado ao pagamento do empregado que o atendeu, razão pela qual não se confunde com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento.4. Como a GORJETA é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como receita bruta do contribuinte para fins de seu enquadramento no SIMPLES NACIONAL, conforme a previsão contida no artigo 3º, § 1º, da LC nº 123/06, que considera o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria ou o preço dos serviços prestados, devendo ser incluída somente na base de cálculo dos tributos e contribuições sociais que incidem sobre osalário.5. Remessa necessária e apelação da União Federal conhecidas e desprovidas. (TRF 2ª Região, 3ª Turma Especializada, Apelação Cível/Reexame Necessário – 0014596-24.2017.4.02.5101 (2017.51.01.014596-3), Rel. Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, julgado em 04/09/2020, e – DJF2 Judicial DATA: 09/09/2020)
Merece ser destacado que a Lei nº 13.419, de 13/05/2017, disciplinando o rateio entre empregados da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, alterou a redação originária do §3º do art. 457 da CLT, acrescentando, ainda, o §4º, dispondo, in verbis:
"Art. 457 - (...) § 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. (Redação dada pela Lei nº 13.419, de 2017)
§ 4º - A gorjeta mencionada no § 3o não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.419, de 2017).
A norma acima transcrita, insculpida no §4º do art. 457 da CLT, tem repercussão tributária, na medida em que, não sendo a gorjeta considerada como receita própria dos estabelecimentos, os valores dela decorrentes não devem integrar a base de cálculo dos tributos recolhidos pelo Simples Nacional, conforme, aliás, já vinha decidindo o E. Superior Tribunal de Justiça.
Desse modo, conclui-se ser indevida a tributação em questão sobre as denominadas gorjetas, mormente diante do que restou positivado pela Lei nº 13.419/2017, ao estabelecer que tais verbas não constituem receita própria dos empregadores, sejam elas cobradas de forma obrigatória ou não.
Pelo exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação da União Federal, mantendo a sentença que concedeu a segurança.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001578257v2 e do código CRC c16c110b.
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Data e Hora: 10/11/2023, às 13:17:54