Apelação/Remessa Necessária Nº 5008967-19.2020.4.02.5120/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de sentença (), que concedeu a segurança vindicada nos seguintes termos:
"Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para declarar a nulidade do ato de atribuição de débito tributário relativo a arrecadações do Simples Nacional no exercício de 2019 (evento 1, outros 5), com determinação de suspensão de eventual ato de compensação de ofício e garantia de restituição de todos os créditos apurados no processo administrativo nº 10735.723.919/2020-96, sem qualquer tipo de desconto.
Intime-se a autoridade coatora para ciência e cumprimento da determinação judicial, devendo comprovar nos autos no prazo de 10 (dez) dias.
Custas na forma da lei. Sem honorários (art. 25 da Lei 12.016/2009).
Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, § 1°, da Lei do MS).
Publique-se e intimem-se".
A parte impetrada, em suas razões recursais (), alega, inicialmente, a falta de interesse de agir na espécie, "no que tange à parte do pedido que requer que seja reconhecido o direito à restituição requerida, eis que o despacho decisório entendeu favoravelmente ao contribuinte".
No mérito, aduz a inexistência de prova pré-constituída. Afirma que "o documento apresentado (SIMEI) não faz prova de pagamento". Acresce que "somente a cópia do DAS (Documento de Arrecadação do Simples) pago comprova o pagamento".
Por fim, sustenta que, nos termos do artigo 204 do CTN, "A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída".
A impetrante apresentou contrarrazões no .
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso ().
A União apresentou novas informações no , aduzindo que o contribuinte, após ter realizado os pagamentos relativos à Declaração Anual do Simples (DASN), mas antes de entregá-la, solicitou a restituição de todos os valores pagos relativos ao ano de 2019. E quando a RFB auditou a DASN verificou que havia débitos, momento em que foi emitida a notificação para compensação de ofício. Conclui que o contribuinte nada tem a requerer a título de restituição, pois os valores não estavam ‘disponíveis’, apenas ainda não tinham sido apropriados pela DASN porque tinham sido restituídos anteriormente à apropriação pela declaração.
Regularmente intimado () o impetrante não se manifestou sobre as novas informações prestadas.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade
Conheço da remessa necessária e do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Do objeto da demanda
O presente mandado de segurança objetiva a concessão de ordem para que seja declarado nulo o ato de atribuição de débito tributário relativo a arrecadações do Simples Nacional no exercício de 2019, com a suspensão de eventual ato de compensação tributária e garantia de restituição de todos os créditos apurados no processo administrativo nº 10735.723.919/2020-96, sem qualquer tipo de desconto.
O impetrante alega, em sua inicial, ser microempreendedor individual e que possui crédito a ser restituído, razão por que ingressou com processo administrativo nº 10735.723919/2020-96.
Contudo, afirma que, em 11/09/2020, recebeu comunicação da RFB de que, em verificações preliminares, havia débitos em aberto e que teria 15 dias para se manifestar sobre a compensação de ofício do direito ao crédito reconhecido com os débitos que constavam nos sistemas de controle da RFB.
Afirma que extraiu do sistema do MEI (Portal do Empreendedor) o recibo de entrega da Declaração relativa ao MEI de 2019, e que tal documento comprovaria que pagou todos os tributos devidos no ano base de 2019.
A União em sua apelação afirma, inicialmente, a falta de interesse de agir na espécie, "no que tange à parte do pedido que requer que seja reconhecido o direito à restituição requerida, eis que o despacho decisório entendeu favoravelmente ao contribuinte".
No mérito, aduz a inexistência de prova pré-constituída. Afirma que "o documento apresentado (SIMEI) não faz prova de pagamento". Acresce que "somente a cópia do DAS (Documento de Arrecadação do Simples) pago comprova o pagamento".
Por fim, sustenta que, nos termos do artigo 204 do CTN, "A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída".
A União apresentou novas informações em sede de apelação, aduzindo que o contribuinte, após ter realizado os pagamentos relativos à Declaração Anual do Simples (DASN), mas antes de entregá-la, solicitou a restituição de todos os valores pagos relativos ao ano de 2019. E quando a RFB auditou a DASN verificou que havia débitos, momento em que foi emitida a notificação para compensação de ofício. Conclui que o contribuinte nada tem a requerer a título de restituição, pois os valores não estavam ‘disponíveis’, apenas ainda não tinham sido apropriados pela DASN porque tinham sido restituídos anteriormente à apropriação pela declaração.
3. Do interesse de agir
Não prospera a alegação da União de falta de interesse de agir.
Como bem analisado pelo Juízo a quo: "o impetrante não pleiteia o reconhecimento do direito à restituição, já deferida administrativamente. Na realidade, a parte pleiteia apenas que o pagamento seja realizado sem a efetivação de descontos, por meio da compensação de ofício, tendo em vista que já os débitos apontados pela RFB já teriam sido pagos".
Assim, a controvérsia se resume à verificação da existência ou não dos débitos em questão, relativos a tributos do exercício de 2019, pelo que passo à sua análise.
4. Da ausência de direito líquido e certo
O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Nesse sentido a jurisprudência do STJ: AgInt no RMS n. 34.203/PB, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018 e AgInt no RMS n. 48.586/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017.
Do cotejo entre as alegações feitas pelo impetrante e as informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, verifica-se a existência de tributos pendentes de pagamento, ou ao menos, controvérsia no que tange à comprovação de seu recolhimento. Assim, a moldura fática da demanda remanesce controversa, sendo certo que o estreito rito deste mandamus não permite a dilação probatória necessária ao esclarecimento desta controvérsia. Não estamos diante, portanto, de direito liquido e certo.
Nesse ponto, destaco o seguinte trecho das informações prestadas pela autoridade coatora ():
"(...) o fato concreto é que o contribuinte nada tem a requerer a título de restituição, pois os valores não estavam ‘disponíveis’, apenas ainda não tinham sido apropriados pela DASN porque tinham sido restituídos anteriormente à apropriação pela declaração".
E, intimado a se manifestar sobre as novas informações (), quedou-se inerte o impetrante.
Como se vê, há indícios de que o contribuinte procedeu ao pagamento do débito, contudo, parece ter solicitado a restituição antes da entrega da Declaração Anual do Simples (DASN). E não constam dos autos a referida declaração nem os pedidos de restituição efetuados.
Assim, o reconhecimento do pagamento e a restituição dos crédito a ser apurado, demandaria a produção de provas, incabível na estreita via do Mandado de Segurança. Nesse exato sentido, a jurisprudência desta Terceira Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMISSÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. A Impetrante, Cooperativa de Crédito, impetrou o mandamus, postulando a concessão da segurança, com a consequente confirmação do direito à obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa, bem como fossem afastadas as cobranças relativas às compensações vinculadas, pertinentes ao processo administrativo nº 10768.465722/2004-20 e, ainda, que não fosse incluída no CADIN.
2. Não há que se falar em direito líquido e certo a obtenção de Certidão Negativa de Débitos. A Delegacia da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro-I, apreciando o pedido de compensação pleiteado pela Impetrante, concluiu que a compensação pleiteada era vedada pelo art. 34, § 3º, XII da IN 900/2008, uma vez que lastreada em crédito correspondente a pagamento a maior relativo ao Parcelamento Especial (PAES) de que trata o art. 1º da Lei nº 10.684/2000, o que justificava a não aceitação pelo sistema do envio da DCOMP pelo contribuinte. Bem como que em conformidade com art. 39 da mesma IN RFB nº 900/2008, a compensação, por outro lado, quando recepcionada em formulário de papel, deveria ser considerada como não declarada pela autoridade responsável, ou seja, não produziria efeitos, porquanto tida como inexistente.
3. O pedido da contribuinte de compensação encontra óbice no art.34, §3º, XII da Instrução Normativa RFB nº 900/2008. In verbis: "§ 3º Não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no §1º: (...) XII - o crédito apurado no âmbito do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) de que trata a Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000, do Parcelamento Especial (Paes) de que trata o art. 1º da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003 e do Parcelamento Excepcional (Paex) de que trata o art. 1º da Medida Provisória nº 303, de 29 de junho de 2006, decorrente de pagamento indevido ou a maior;(...)".
4. A questão ainda envolve matéria fática (alegação de pagamento e parcelamento) e não matéria de direito, o que, por si só, impediria o manejo do writ, pois, a via do mandado de segurança não é adequada à discussão da alegação pagamento/parcelamento, pois o aprofundamento nestas questões demandaria dilação probatória.
5. As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito supostamente violado devem acompanhar a inicial, uma vez que se trata de ação cujo procedimento não comporta instrução probatória.
6. Este mandado de segurança foi impetrado em 2012 e o recurso foi interposto em 2013, sendo que até a presente data a Recorrente não trouxe aos autos qualquer informação acerca da mudança de sua situação perante à Receita Federal do Brasil.
7. Apelação desprovida.
(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0002299-58.2012.4.02.5101, MARCUS ABRAHAM, TRF2 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR: 04/12/2018)
Assim, percebe-se que nem todo direito será amparado pela via do Mandado de Segurança. É necessário, para a impetração da medida, que o direito invocado seja líquido e certo e, para tanto, indispensável que os fatos articulados pelo impetrante venham acompanhados do devido acervo probatório.
A esse respeito, já se pronunciou recentemente este Colegiado:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANCELAMENTO DO ARROLAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AOS FATOS ALEGADOS PELO IMPETRANTE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença proferida, nos autos do mandado de segurança, que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fulcro no disposto art. 485, IV, do CPC. Em seu recurso de apelação, o impetrante requer "que a r. sentença seja reformada, de modo que seja cancelado o arrolamento de bens e direitos do Apelante, objeto do Processo Administrativo nº 12154.724139/2021-19, bem como determinado que a D. Autoridade Coatora se abstenha de praticar novos arrolamentos em face do Apelante enquanto o montante dos débitos não superar 30% do seu patrimônio conhecido."
2. O procedimento realizado pela Administração Fazendária que o apelante pretende ver cancelado está disciplinado nos artigos 64 e 64-A da Lei nº 9.532/97, que prevê dois requisitos necessários para que o procedimento fiscal em questão seja imposto ao contribuinte: 1) a soma dos créditos deve ser superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e 2) o valor dos créditos tributários deve superar 30% (trinta por cento) do patrimônio conhecido do contribuinte.
3. A partir do 1º do Decreto nº 7.573/2011 somente débitos tributários superiores a R$ 2.000.000,00 passaram a ensejar o arrolamento administrativo. O Superior Tribunal já decidiu, inclusive, que o novo valor mínimo estabelecido pelo referido Decreto (R$ 2.000.000,00) é aplicado aos arrolamentos efetuados sob a égide da legislação anterior, especialmente em respeito aos princípios da isonomia e da razoabilidade. (AC 00130225120054036105, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2015)
4. O valor dos créditos tributários, como dito, deve superar 30% (trinta por cento) do patrimônio conhecido do contribuinte, sendo que o § 2º do art. 64, da Lei nº 9.532/97 estabelece, expressamente, que "patrimônio conhecido" corresponde ao valor constante da última declaração de rendimentos apresentada. Nesse ponto, a IN RFB 1565/2015 continuou considerando patrimônio conhecido da pessoa física o informado na ficha de bens e direitos da última declaração de rendimentos".
5. In casu, os documentos apresentados pelo Impetrante não são suficientes para comprovar que o montante dos débitos não supera 30% do patrimônio conhecido do impetrante. E na ausência de outros elementos que comprovem os fatos relatados na inicial, notadamente a ficha de bens e direitos da última declaração de rendimentos do Impetrante, consoante exigência da normatização que rege à matéria, não há como acolher o pedido do recorrente.
6. Cabe salientar, ainda, que apesar de o próprio Impetrante afirmar, na inicial, que "os valores dos imóveis do Impetrante listados no termo de arrolamento não correspondem aos valores reais dos bens", as avaliações apresentadas não são aptas, por si só, a comprovar o direito líquido e certo do impetrante. Com efeito, para se apurar então quais seriam os valores reais dos bens impõe-se, sob o crivo do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, a devida instrução probatória, notadamente a perícia técnica oficial com incumbência pela avaliação dos imóveis em questão, hipótese essa que não se coaduna com a via célere eleita.
7. É certo que a impetração do mandado de segurança deve ser instruído com prova pré-constituída acerca do direito líquido e certo invocado, porquanto inexiste espaço, na via mandamental, para dilação probatória (artigo 1º da Lei nº 12.016, de 2009). No caso presente, verifica-se que o apelante não logrou demonstrar a existência de direito líquido e certo, uma vez que os fatos se mostram controversos e com a necessidade de dilação probatória.
8. Não merece guarida o pedido do Impetrante seja "determinado que a D. Autoridade Coatora se abstenha de praticar novos arrolamentos em face do Apelante enquanto o montante dos débitos não superar 30% do seu patrimônio conhecido." Para se caracterizar a presença de interesse em agir é preciso haver necessidade de ir a juízo. Na hipótese vertida, resta patente a falta de interesse de agir do Impetrante que busca um provimento jurisdicional que coincide exatamente com a dicção legal de regência. Ou seja, torna-se desnecessário ao interessado se valer do judiciário para obter um provimento jurisdicional que repete o que a lei já disciplina.
9. Por fim, deve ser levado em consideração que "o mandado de segurança preventivo somente alcança o ato impetrado e em vias de ser praticado, sendo certo que não tem por finalidade proteger efeitos futuros indefinidos, diante da ausência de comprovação da ilegalidade do ato a ferir direito líquido e certo". (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5011771-17.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/04/2023)10. Apelação do Impetrante conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5108247-83.2021.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/08/2023)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NULIDADE TERMO DE ARROLAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AOS FATOS ALEGADOS PELO IMPETRANTE. VIA ELEITA INADEQUADA.
1. Trata-se de recurso de apelação em face da sentença proferida, nos autos do mandado de segurança, que denegou a segurança e extinguiu o feito com resolução do mérito, fazendo a ressalva de que o impetrante poderia se valer da via ordinária. O apelante requer "a reforma da v. sentença apelada, com a consequente concessão do mandamus, de sorte a que seja declarada a nulidade do Termo de Arrolamento, com seu consequente desfazimento e a esterilização dos efeitos até aqui produzidos."
2. Pela análise dos autos, não se vislumbra prova suficiente para a análise da responsabilidade solidária do impetrante. Conforme bem consignou o magistrado da causa, "o fato é que não há nos autos elementos suficientes que permitam concluir ausentes os requisitos para a responsabilização da parte impetrante como sujeito passivo não contribuinte. Com efeito, ausente nos autos a íntegra dos processos administrativos, não há comprobação de que a autuação não foi acompanhada de conjunto probatório adequado".
3. O mandado de segurança não permite a dilação probatória para esclarecer fatos controvertidos. A impetração deve vir acompanhada de todo o rol de documentos aptos a espelharem a liquidez e a certeza do direito (artigo 1º da Lei nº 12.016, de 2009). No presente feito, as provas apresentadas não são aptas, por si só, a comprovar o direito líquido e certo do impetrante.
4. Portanto, diante da fundamentação exposta, o impetrante não tem direito à concessão da segurança postulada, em face da inadequação da via eleita, acertando, mais uma vez, o magistrado a quo ao fazer a ressalva da possibilidade de o impetrante valer-se das vias ordinárias para buscar o que entender de direito. Dessa forma, a sentença merece ser mantida.
5. Apelação do Impetrante conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5105093-28.2019.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/08/2023)
Ressalte-se que nada impede que o impetrante se utilize da via ordinária para reconhecer a extinção do crédito por pagamento, mas certamente o writ não tem cabimento na presente hipótese.
Assim, inexistindo direito liquido e certo a ser reclamado por meio desse mandamus, merece ser reformada a sentença para denegar a segurança e julgar improcedentes os pedidos contidos na exordial.
5. Ônus sucumbenciais
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
Custas ex lege.
6. Conclusão
Dessa forma, deve ser reformada a sentença para julgar improcedentes os pedidos do Impetrante, denegando a segurança, na forma da fundamentação supra.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001572669v15 e do código CRC 450cafb1.
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Data e Hora: 14/9/2023, às 22:40:26