Apelação Cível Nº 5018207-98.2020.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face da sentença evento 122, SENT1, proferida em 20/03/2023, pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão autoral para condenar o INSS a: i) averbar como especiais os períodos de 27/03/1979 a 20/02/1991, 25/03/1999 a 16/08/1999 e 09/05/2006 a 29/08/2008; ii) computar como tempo de contribuição o período de 01/01/1995 a 30/04/2010, em decorrência de créditos trabalhistas reconhecidos na Justiça do Trabalho; iii) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário, desde a DER (11/10/19); iv) pagar as parcelas devidas, desde a DER (11/10/19), compensando-se eventuais valores já pagos administrativamente a esse título, devidamente atualizados.

Quanto à atualização dos atrasados devidos, determinou o magistrado de primeiro grau: “A correção monetária e os juros de mora devem ser aplicados com base nos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, vigente à época da execução do julgado”.

O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação do julgado (art. 85, §§2º, 3°, 4º, II e III, e 14 do CPC/2015), com incidência da Súmula 111 do STJ, sem prejuízo de determinado aumento, a ser concedido pelo Tribunal da 2ª Região.

Custas pela lei.

Em suas razões recursais evento 128, APELAÇÃO1, sustenta o INSS, em síntese, a reforma da sentença para que seja utilizada, em relação ao agente ruído, a metodologia fixada pela NH0 1- FUNDACENTRO (NEN), a fim de afastar o reconhecimento do período de 09/05/2006 a 29/08/2008.

Contrarrazões da parte da parte autora evento 131, CONTRAZAP1

É o relatório. Peço dia.

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Apelação Cível Nº 5018207-98.2020.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço da apelação interposta pelo INSS, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença que julgou procedente a pretensão autoral para condenar o INSS a: i) averbar como especiais os períodos de 27/03/1979 a 20/02/1991, 25/03/1999 a 16/08/1999 e 09/05/2006 a 29/08/2008; ii) computar como tempo de contribuição o período de 01/01/1995 a 30/04/2010, em decorrência de créditos trabalhistas reconhecidos na Justiça do Trabalho; iii) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário, desde a DER (11/10/19); iv) pagar as parcelas devidas, desde a DER (11/10/19), compensando-se eventuais valores já pagos administrativamente a esse título, devidamente atualizados evento 122, SENT1

O direito relativo à aposentadoria especial encontra-se previsto nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.

Reitere-se que o tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade especial, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado (RESP 1611443/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 06/09/2016), ao passo que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é que é aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente quando da prestação do serviço (AgInt no REsp 1420479/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2016).

Assinale-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030).

Somente com a edição da Lei 9.528/97 é que se passou a exigir laudo técnico pericial para a comprovação da natureza especial da atividade exercida, oportunidade em que foi criado o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, formulário que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se insalubre ou não, e a eventual concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".

Assim, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido:TRF-2ª Região, Segunda Turma Especializada, Processo 201150010032684, APELRE - 549346, Relator(a): Desembargador Federal Messod Azulay Neto, Fonte: E-DJF2R - Data: 12/09/2012 - Página: 137 e TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.

No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual – EPI obrigatório, relativamente ao agente nocivo ruído, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e  de que  "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.".

Assim, o julgado do STF veio a consolidar jurisprudência, com adoção do entendimento dominante de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado exposto a ruído, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não elimina, por completo, a nocividade do agente.

Quanto aos demais agentes nocivos, cabe fazer menção à orientação do STF de que: "(...) "em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2016).

Verifica-se que a interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI para qualquer agente nocivo, não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.

Ressalta-se que eventual circunstância de o laudo ou PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, desde que seja suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo em questão. Nesse sentido: TRF 2ª Região, 4ª Turma, AC 200151015248060, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJU de 05.10.2004 e 1ª Turma Especializada, AC 200151110000872, Rel. Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, DJU de 17.09.2008 e TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, APELREEX 2009.51.01.803366-1, Relator Des. Federal Messod Azulay Neto, E-DJF2R de 13/11/2013).

Ressalte-se, ainda, que a exigência legal de habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento de atividade especial, não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente agressivo durante toda a jornada de trabalho, conforme orientação jurisprudencial do Colendo STJ: REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019.

No que toca ao agente ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006).

Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). 

Porém, recentemente foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.”  (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Relator: GURGEL DE FARIA – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).

Conclui-se, portanto, a medição em NEN não é estritamente obrigatória, admitindo-se o uso de outras metodologias válidas que atestem o ruído, e em caso de constatação de diferentes níveis de efeitos sonoros, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído).

Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, APELREEX 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, julgado em 08/11/2021).

Esta 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salubre, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.

Na exordial, a parte autora requer o reconhecimento da especialidade dos períodos 27/03/1979 a 20/02/1991, 25/03/1999 a 16/08/1999 e 09/05/2006 a 29/08/2008; o reconhecimento do tempo de contribuição do período de 01/01/1995 a 30/04/2010, reconhecido na Justiça do Trabalho; e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário, desde a DER (11/10/19) ou de sua reafirmação.

O magistrado julgou procedente a pretensão autoral, tendo reconhecido a especialidade dos períodos pleiteados pela exposição da parte autora ao agente nocivo ruído; bem como o tempo de contribuição reconhecido na Justiça do Trabalho.

Em suas razões, o INSS sustenta a ausência de informação do NEN para a aferição do agente nocivo ruído, em relação ao período de 09/05/2006 a 29/08/2008.

No entanto, com acima fundamentado, a medição em NEN não é estritamente obrigatória, admitindo-se o uso de outras metodologias válidas que atestem o ruído, e em caso de constatação de diferentes níveis de efeitos sonoros, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído).

Hipótese, portanto, de confirmação da sentença, na sua essência, por seus jurídicos fundamentos.

No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ.

No que diz respeito aos honorários de sucumbência, cumpre expor que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que a sua majoração em sede recursal é devida quando estiverem presentes os seguintes requisitos: (I) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data da vigência do CPC/2015; (II) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (III) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).

Presentes os requisitos, majoro a condenação em honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos acima explicitados.

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Apelação Cível Nº 5018207-98.2020.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO SEM A INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. AGENTE NOCIVO. RUÍDO. COMPROVAÇÃO.

1. Apelação interposta pelo INSS em face da sentença que julgou procedente a pretensão autoral para reconhecer a especialidade de períodos laborados pela parte demandante e condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário.

2. O direito relativo à aposentadoria com contagem de tempo especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.

3. No que toca ao agente ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006), sendo certo, ademais, que durante todo interregno entre 08/01/1990 a 27/08/2015 de postulado exercício de atividade especial, o autor esteve exposto, ao agente ruído, com pressão sonora superior a 90 dB.68.

4. Requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário preenchidos pela parte autora, em razão de ter laborado sob condições especiais (agente nocivo ruído).

5. Honorários advocatícios fixados na sentença em desfavor do INSS, majorados em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

6. Apelação do INSS conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de setembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001564108v3 e do código CRC 1e836563.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/09/2023

Apelação Cível Nº 5018207-98.2020.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): SIDNEY PESSOA MADRUGA DA SILVA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária