Apelação Cível Nº 5033457-11.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por AEROPORTO VEICULOS LTDA. e OUTRAS em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que denegou a segurança pleiteada.
Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pelas ora Apelantes contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES, objetivando a aproveitar o crédito de PIS e de COFINS na aquisição de mercadorias sujeitas ao regime monofásico; bem como determinação à autoridade coatora para que se abstenha de cobrar ou exigir valores correspondentes ao crédito de PIS e de COFINS no aquisição de mercadorias sujeitas ao regime monofásico, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais ou inscrições em órgãos de controle.
Os pedidos foram formulados nos seguintes termos:
Por todo o exposto, as Impetrantes postulam:
(…)
d.1) declarar-se o direito de aproveitar créditos de PIS/Cofins pelas suas entradas independentemente de suas saídas estarem submetidas à alíquota zero e ao regime de incidência monofásica, bem como, via de consequência, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos cinco anos que antecederam a propositura da ação. Invoca, para tanto, o art. 17 da Lei nº 11.033/2004;
d.2) declaração do direito a apropriar créditos relativos ao PIS e à COFINS em relação às operações de aquisição de bens destinados a revenda sujeitos à incidência monofásica, bem como, seja reconhecido o direito aos descontos de créditos na tributação do PIS e COFINS, oriundos do ónus das despesas de frete incidentes nas operações com veículo O KM ou de quaisquer outros produtos sujeitos à incidência monofásica, bem como o reconhecimento da possibilidade de abatimento ou compensação dos valores, nos cinco anos que antecederam a propositura da ação;
d.3) que a Receita Federal se abstenha de negar os pedidos de ressarcimento e/ou compensação dos créditos de PIS/COFINS vinculados ao regime monofásico.
Em razões de recurso, as Apelantes pugnam pela reforma da sentença para que seus pedidos sejam julgados procedentes. Pretendem, em suma, seja garantido o direito de creditamento nas aquisições de mercadorias destinadas à revenda e submetidas ao regime monofásico de PIS/COFINS. Citam o art. 17 da Lei nº 11.033/2004, que teria afastado as vedações previstas nos arts. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.
Ao final das suas razões, formularam o seguinte pedido:
Por todo o exposto, as Apelantes postulam:
(…)
(e) O julgamento pelo tribunal substitutivo da decisão impugnada (concessiva da segurança) concedendo-se as Apelantes o direito a declaração do direito de aproveitar créditos de PIS/COFINS sobre operações de entrada de bens destinados a revenda sujeitos à incidência monofásica; bem como à alíquota zero e dos ônus/despesas com frete incidentes na operação com veículos 0 (zero) KM. Cingindo-se ainda, a declaração do direito à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05(cinco) anos corridos monetariamente.”
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional no Evento 62.
O Ministério Publicou Federal asseverou no parecer que a questão jurídica discutida nos autos não configura nenhuma das hipóteses elencadas no art. 178 do CPC/2015 que justifique a sua intervenção (Evento 4/TRF2).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1.Da admissibilidade
Conheço do recurso de apelação, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Do objeto da apelação
Cinge-se a questão a verificar sentença que denegou a segurança postulada para que seja reconhecido o direito à manutenção dos créditos de PIS e COFINS relativos a mercadorias adquiridas para revenda sujeitas à incidência monofásica.
Os Apelantes pretendem ver assegurados
i) o direito de aproveitar créditos de PIS/Cofins pelas suas entradas independentemente de suas saídas estarem submetidas à alíquota zero e ao regime de incidência monofásica, bem como, via de consequência, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos cinco anos que antecederam a propositura da ação. Invoca, para tanto, o art. 17 da Lei nº 11.033/2004;
ii) declaração do direito a apropriar créditos relativos ao PIS e à COFINS em relação às operações de aquisição de bens destinados a revenda sujeitos à incidência monofásica;
iii) o direito aos descontos de créditos na tributação do PIS e COFINS, oriundos do ônus das despesas de frete incidentes nas operações com veículo O KM ou de quaisquer outros produtos sujeitos à incidência monofásica
iv) o reconhecimento da possibilidade de abatimento ou compensação dos valores, nos cinco anos que antecederam a propositura da ação.
4. Do mérito:
4.1. Inexistência do direito ao creditamento de PIS e de COFINS nas aquisições de mercadorias destinadas à revenda e submetidas ao regime monofásico.
O PIS e a COFINS encontram norma geral de competência do art. 149, da CF e normas de competência específica no art. 195, inciso I, alíneas “a” (PIS-folha) e “b” (PIS e COFINS sobre receita e faturamento) e inciso IV (PIS e COFINS-importação), e no art. 239, da CF.
O §12, do art. 195, da CF, prevê a possibilidade de incidência não cumulativa ao dispor que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b (PIS e COFINS sobre receita e faturamento); e IV do caput (PIS e COFINS-importação), serão não cumulativos.
O recolhimento individualizado do PIS e da COFINS se define pelo regime de tributação a que as pessoas jurídicas se submetem no imposto de renda, de sorte que as empresas que estiverem no regime do lucro real se sujeitam ao regime não cumulativo das contribuições, ao passo que as empresas optantes pelo lucro presumido ou sujeitas pelo lucro arbitrado se submetem ao regime cumulativo.
Note-se, porém, que empresa do lucro real, que não seja instituição financeira, pode sofrer a incidência das contribuições pelo método cumulativo se auferir somente receitas excluídas do regime não cumulativo.
Ainda pode ocorrer o caso de empresa sujeita a ambos os regimes, caso também aufiram receitas excluídas do regime não cumulativo.
Impende lembrar que o sistema da não cumulatividade do PIS e da COFINS não é idêntico ao do IPI ou do ICMS, em que os créditos são obtidos pelo método “imposto contra imposto”, compensando-se o que é devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. A não cumulatividade das contribuições em questão é alcançada com os créditos advindos da aplicação da alíquota da não cumulatividade sobre as despesas (base contra base).
Por sua vez, o art. 149, §4º, da CF, acrescentado pela EC 33/01, permite que a lei defina as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. Trata-se da incidência monofásica, também denominada concentrada, do PIS e da COFINS.
Traz-se à colação, por oportuno, o mencionado §4º do art. 149 da Carta Política:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.
Na tributação monofásica/concentrada, aplica-se alíquotas diferenciadas, mais elevadas, em um ponto estratégico da cadeia econômica do setor – usualmente no de produção ou fabricação. Na etapa seguinte, o varejista ou atacadista desses produtos submetem-se a tributação à alíquota zero quando os vende, não pagando, assim, as contribuições em relevo.
Os fabricantes desses produtos – eleitos pela lei – se estiverem no lucro real, poderão aproveitar crédito por suas compras tributadas. Não poderão aproveitar crédito os produtores optantes pelo lucro presumido, salvo se houver previsão legal e expressa e específica em contrário. Os comerciantes que adquirem estes produtos, ao revés, não possuem direito a crédito, como é o caso da impetrante.
O art. 2º, §1º e §1º-A da Lei 10.833/03 (COFINS) e da Lei 10.637/02 (PIS/PASEP) elenca os bens sujeitos à incidência monofásica das contribuições em tela, para os quais a alíquota de saída, para o produtor ou importador, é majorada. Confira:
Art. 2o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento).
§ 1o Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas:
I - nos incisos I a III do art. 4o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural;
II - no inciso I do art. 1o da Lei no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados;
III - no art. 1o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI;
IV - no inciso II do art. 3o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei;
V - no caput do art. 5o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI;
VI - no art. 2o da Lei no 10.560, de 13 de novembro de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação;
X - no art. 23 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural.
§ 1o-A. Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores, importadores ou distribuidores com a venda de álcool, inclusive para fins carburantes, à qual se aplicam as alíquotas previstas no caput e no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998.
Já a alínea “b” do inciso I do art. 3º dos referidos diplomas normativos veda a possibilidade de creditamento por parte do adquirente dos produtos arrolados no §1º do retrocitado art. 2º. Confira:
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:
b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei;
Desses preceptivos legais, extrai-se que os revendedores de produtos sujeitos à tributação monofásica para o PIS e a para COFINS não podem se creditar dos valores recolhidos nas operações sujeitas à monofasia, não apenas por não serem onerados com o pagamento de tais exações na venda desses bens, mas, sobretudo, porque o regime monofásico de recolhimento é incompatível com o regime de não cumulatividade das contribuições sociais em comento.
Com efeito, rememore-se que o regime jurídico da não cumulatividade, que tem por objetivo evitar a incidência em cascata do tributo, pressupõe tributação plurifásica, ou seja, aquela em que o mesmo tributo recai sobre cada etapa do ciclo econômico. Esse objetivo, aliás, constou expressamente da exposição de motivos da Medida Provisória nº 135/03, posteriormente convertida na Lei 10.833/03, verbis: [...] a instituição da Cofins não-cumulativa visa corrigir distorções relevantes decorrentes da cobrança cumulativa do tributo [...]”.
Nessa lógica, o Superior Tribunal de Justiça, levando em consideração pacífica jurisprudência do STF, consolidou o entendimento de que o princípio da não cumulatividade não seria aplicável às situações em que não existisse dupla ou múltipla tributação, como nos casos de incidência monofásica, em que a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, concluindo, assim, a Corte que não haveria nesse mecanismo de tributação diferenciada a necessidade de seguir o princípio da não cumulatividade, que seria próprio do regime plurifásico.
Decerto, admitir o creditamento de contribuições sujeitas ao regime monofásico de tributação equivaleria ao afastamento da incidência do PIS e da Cofins de toda a cadeia produtiva e implicaria a instituição de um benefício fiscal sem lei específica, em afronta às disposições do art. 150, § 6º, da CF e do art. 111, II, do Código Tributário Nacional.
Demais disso, a técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia (EDv nos EAREsp 1.109.354/SP de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, data do julgamento 14.04.2021).
Note-se que o art. 17 da Lei 11.033/04, que assegurou a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e à COFINS, ainda que a revenda não fosse tributada, não revogou tacitamente os dispositivos da Lei 10.637/02 e da Lei 10.833/03, que vedam o creditamento dessas contribuições pelos contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer produtos sujeitos à tributação monofásica.
Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais - arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério da especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério sistemático). (REsp n. 1.894.741/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 5/5/2022.)
A questão chegou ao STJ que, então, em sede de recurso repetitivo, no REsp 1.894.741/ES (tema 1.093), firmou a seguinte tese:
"É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica".
Por oportuno, trago à baila a ementa da decisão proferida no REsp 1.894.741/ES (tema 1.093), in verbis:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE MONOFASIA. RATIO DECIDENDI DO STF NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 844 E NA SÚMULA VINCULANTE N. 58/STF. VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, "B", DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E 10.833/2003 (COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI N. 11.787/2008) FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO. ART. 20, DA LINDB. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO.
1. Há pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária), a saber: Súmula Vinculante n. 58/STF: "Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade"; Repercussão Geral Tema n. 844: "O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero".
2. O art. 17, da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.
3. Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais - arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério da especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério sistemático).
4. Nesse sentido, inúmeros precedentes da Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a plena vigência dos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, dada a impossibilidade cronológica de sua revogação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, a saber: AgInt no REsp. n. 1.772.957 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019; AgInt no REsp. n. 1.843.428 / RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 18.05.2020; AgInt no REsp. n. 1.830.121 / RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 06.05.2020; AgInt no AREsp. n. 1.522.744 / MT, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 24.04.2020; REsp. n. 1.806.338 / MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01.10.2019; AgRg no REsp. n. 1.218.198 / RS, Rel. Des. conv. Diva Malerbi, julgado em 10.05.2016; AgRg no AREsp. n. 631.818 / CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10.03.2015.
5. Também a douta Primeira Turma se manifestava no mesmo sentido, antes da mudança de orientação ali promovida pelo AgRg no REsp. n. 1.051.634 / CE, (Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, julgado em 28.03.2017). Para exemplo, os antigos precedentes da Primeira Turma: REsp. n. 1.346.181 / PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.06.2014; AgRg no REsp. n. 1.227.544 / PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.11.2012; AgRg no REsp. n. 1.292.146 / PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 03.05.2012.
6. O tema foi definitivamente pacificado com o julgamento dos EAREsp. n. 1.109.354 / SP e dos EREsp. n. 1.768.224 / RS (Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgados em 14.04.2021) estabelecendo-se a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (negativa de creditamento).
7. Consoante o art. 20, do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB): "[...] não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". É preciso compreender que o objetivo da tributação monofásica não é desonerar a cadeia, mas concentrar em apenas um elo da cadeia a tributação que seria recolhida de toda ela caso fosse não cumulativa, evitando os pagamentos fracionados (dupla tributação e plurifasia). Tal se dá exclusivamente por motivos de política fiscal.
8. Em todos os casos analisados (cadeia de bebidas, setor farmacêutico, setor de autopeças), a autorização para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, além de comprometer a arrecadação da cadeia, colocaria a Administração Tributária e o fabricante trabalhando quase que exclusivamente para financiar o revendedor, contrariando o art. 37, caput, da CF/88 - princípio da eficiência da administração pública - e também o objetivo de neutralidade econômica que é o componente principal do princípio da não cumulatividade. Ou seja, é justamente o creditamento que violaria o princípio da não cumulatividade.
9. No contexto atual de pandemia causada pela COVID - 19, nunca é demais lembrar que as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS possuem destinação própria para o financiamento da Seguridade Social (arts. 195, I, "b" e 239, da CF/88), atendendo ao princípio da solidariedade, recursos estes que em um momento de crise estariam sendo suprimidos do Sistema Único de Saúde - SUS e do Programa Seguro Desemprego para serem direcionados a uma redistribuição de renda individualizada do fabricante para o revendedor, em detrimento de toda a coletividade. A função social da empresa também se realiza através do pagamento dos tributos devidos, mormente quando vinculados a uma destinação social.
10. Teses propostas para efeito de repetitivo:
10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).
10.2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.
10.3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.
10.4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.
10.5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.
11. Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.894.741/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 5/5/2022.)
Esta Terceira Turma também já teve a oportunidade de julgar questão similar, decidindo na mesma esteira do exposto neste voto-condutor. Confira:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REPORTO. PIS E COFINS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME MONOFÁSICO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO REPETITIVO.
1. Cinge-se a questão em aferir se a impetrante possui direito ao creditamento dos valores de PIS e de COFINS decorrentes das aquisições de produtos submetidos ao regime monofásico, com o advento do art. 17 da Lei 11.033/2004.
2. O PIS e a COFINS encontram norma geral de competência do art. 149, da CF e normas de competência específica no art. 195, inciso I, alíneas “a” (PIS-folha) e “b” (PIS e COFINS sobre receita e faturamento) e inciso IV (PIS e COFINS-importação), e no art. 239, da CF. O §12, do art. 195, da CF, prevê a possibilidade de incidência não cumulativa ao dispor que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b (PIS e COFINS sobre receita e faturamento); e IV do caput (PIS e COFINS-importação), serão não cumulativos. Por sua vez, o art. 149, §4º, da CF, acrescentado pela EC 33/01, permite que a lei defina as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. Trata-se da incidência monofásica, também denominada concentrada, do PIS e da COFINS.
3. Na tributação monofásica/concentrada, aplica-se alíquotas diferenciadas, mais elevadas, em um ponto estratégico da cadeia econômica do setor – usualmente no de produção ou fabricação. Na etapa seguinte, o varejista ou atacadista desses produtos submetem-se a tributação à alíquota zero quando os vende, não pagando, assim, as contribuições em relevo. Os fabricantes desses produtos – eleitos pela lei – se estiverem no lucro real, poderão aproveitar crédito por suas compras tributadas. Não poderão aproveitar crédito os produtores optantes pelo lucro presumido, salvo se houver previsão legal e expressa e específica em contrário. Os comerciantes que adquirem estes produtos, ao revés, não possuem direito a crédito, como é o caso da impetrante.
4. O art. 2º, §1º da Lei 10.833/03 (COFINS) e da Lei 10.637/02 (PIS/PASEP) elenca os bens sujeitos à incidência monofásica das contribuições em tela, para os quais a alíquota de saída, para o produtor ou importador, é majorada. Já a alínea “b” do inciso I do art. 3º dos referidos diplomas normativos veda a possibilidade de creditamento por parte do adquirente dos produtos arrolados no §1º do retrocitado art. 2º.
5. Desses preceptivos legais, extrai-se que os revendedores de produtos sujeitos à tributação monofásica para o PIS e a para COFINS não podem se creditar dos valores recolhidos nas operações sujeitas à monofasia, não apenas por não serem onerados com o pagamento de tais exações na venda desses bens, mas, sobretudo, porque o regime monofásico de recolhimento é incompatível com o regime de não cumulatividade das contribuições sociais em comento.
6. O Superior Tribunal de Justiça, levando em consideração pacífica jurisprudência do STF, consolidou o entendimento de que o princípio da não cumulatividade não seria aplicável às situações em que não existisse dupla ou múltipla tributação, como nos casos de incidência monofásica, em que a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, concluindo, assim, a Corte que não haveria nesse mecanismo de tributação diferenciada a necessidade de seguir o princípio da não cumulatividade, que seria próprio do regime plurifásico.
7. Decerto, admitir o creditamento de contribuições sujeitas ao regime monofásico de tributação equivaleria ao afastamento da incidência do PIS e da Cofins de toda a cadeia produtiva e implicaria a instituição de um benefício fiscal sem lei específica, em afronta às disposições do art. 150, § 6º, da CF e do art. 111, II, do Código Tributário Nacional.
8. Demais disso, a técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia (EDv nos EAREsp 1.109.354/SP de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, data do julgamento 14.04.2021).
9. Note-se que o art. 17 da Lei 11.033/04, que assegurou a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e à COFINS, ainda que a revenda não fosse tributada, não revogou tacitamente os dispositivos da Lei 10.637/02 e da Lei 10.833/03, que vedam o creditamento dessas contribuições pelos contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer produtos sujeitos à tributação monofásica.
10. A questão chegou ao STJ que, então, em sede de recurso repetitivo, no REsp 1.894.741/ES (tema 1.093), firmou a seguinte tese: "É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica".
11. Dessa forma, ainda que o STJ tenha afirmado que o benefício instituído no art. 17 da Lei 11.033/2004 não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação do REPORTO, conclui-se que a impetrante não possui direito líquido e certo ao creditamento pretendido, uma vez que é vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003), a teor do Tema 1.093, do STJ.
12. Apelação da impetrante conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5044865-28.2021.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/06/2023)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REPORTO. PIS E COFINS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME MONOFÁSICO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO REPETITIVO.
1. A questão cinge-se à possibilidade de obtenção de crédito no regime não cumulativo do PIS e da Cofins, a partir da vigência do art. 17 da Lei 11.033/2004, pelo contribuinte atacadista de laticínios, dedicando-se à comercialização de produtos derivados do leite, sujeito à incidência monofásica daquelas contribuições.
2. A Lei nº 11.033/2004 instituiu o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO) e estabeleceu diversos benefícios fiscais, dentre eles o previsto em seu artigo 17, que assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS/Pasep e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada.
3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recurso repetitivo, o REsp nº 1.894.741/RS (Tema 1.093), firmando o entendimento de que “o art. 17 da Lei nº 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003”.
4. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que o princípio da não cumulatividade não seria aplicável às situações em que não existe dupla ou múltipla tributação, como nos casos de incidência monofásica, em que a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, concluindo que não haveria, nesse mecanismo de tributação diferenciada, a necessidade de seguir o princípio da não cumulatividade, que seria próprio do regime plurifásico.
5. O Superior Tribunal de Justiça levou em consideração a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária), consoante a Súmula Vinculante nº 58 ("Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade"), e o Tema nº 844 ("O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero").
6. Ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha afirmado que o benefício instituído no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação do REPORTO, há que se manter a sentença recorrida, na medida em que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não é compatível com a técnica do creditamento.
7. Apelação da parte autora conhecida e desprovida.
(TRF2 – AC 0182109-22.2014.4.02.5101/RJ, Desembargadora Federal Relatora Dra. Cláudia Neiva, Terceira Turma Especializada, sessão virtual de 05.07.2022, juntado no evento 41).
Destarte, por não possuir direito líquido e certo ao creditamento de PIS e de COFINS na aquisição de bens submetidos ao regime monofásico, acertada a sentença que denegou a segurança.
4.2. Possibilidade de créditos de PIS e COFINS sobre os custos incorridos com o frete na aquisição de veículos novos para revenda
Quanto a este pedido, o recurso merece ser acolhido.
Deve ser destacado, desde logo, que esta parte do pedido é acolhida pela jurisprudência, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. FRETE. VEÍCULOS PARA CONCESSIONÁRIA. REVENDA. CREDITAMENTO. DIREITO.
1. "Na apuração do valor do PIS/COFINS, permite-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido" (REsp 1.215.773/RS, rel. Ministro Benedito Gonçalves, rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 18/09/2012)" (AgInt no REsp 1.608.490/SE, rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018). Ressalva do ponto de vista do relator.
2. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AgInt no REsp n. 1.649.142/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 15/3/2023.)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. FRETE. VEÍCULOS PARA CONCESSIONÁRIA. REVENDA. CREDITAMENTO. DIREITO.
1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 - STJ).
2. "Na apuração do valor do PIS/COFINS, permite-se o desconto de calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido" (REsp 1.215.773/RS, rel. Ministro Benedito Gonçalves, rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 18/09/2012)"(AgInt no REsp 1.608.490/SE, rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018). Ressalva do ponto de vista do relator.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 1.594.428/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022.)
RECURSO ESPECIAL. VALOR DO PIS/COFINS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PELA CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA. DESCONTOS DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. EXEGESE DOS ARTIGOS 2º, 3º, INCISOS I E IX, E 15, INCISO II, DA LEI N. 10.833/2003.
- Na apuração do valor do PIS/COFINS, permite-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1215773/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 18/09/2012)
Na mesma toada, é o entendimento manifestado por ambas as Turmas Especializadas em Direito Tributário desta Corte Regional, conforme se observa dos seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS. COFINS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PELA CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA. VALOR DO FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. LEI Nº 10.833/2003. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. FORMA.
1. Trata-se de apelação em mandado de segurança interposto por EPC DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA em face da sentença proferida pelo Juízo da 30ª Vara Federal Cível / RJ que julgou improcedente o pedido em processo onde se objetiva reconhecer a possibilidade de créditos de PIS e COFINS sobre os custos incorridos com o frete na aquisição de veículos novos para revenda ou entrega ao consumidor final; bem como se declarar o direito à compensação dos valores recolhidos a tal título nos últimos dez anos.
2. Narra a Apelante que pleiteia o direito ao creditamento previsto no inciso IX do artigo 3º das Leis 10.833/03 e 10.637/02, o qual autoriza o desconto de créditos de PIS e COFINS calculados sobre os custos incorridos com o frete na aquisição das mercadorias que comercializa, no caso veículos novos classificados sob os códigos 87.03 e 87.04 da TIPI. Aduz, ainda, que o frete entre os estabelecimentos produtor e revendedor é essencial e indispensável à revenda das mercadorias, uma vez que, de acordo com o artigo 1º da Lei 6729/79, a comercialização de veículos automotores ocorre exclusivamente através de concessão comercial, por intermédio das concessionárias distribuidoras.
3. Os arts. 3°, inc. I e IX e 15, da Lei nº 10.833/2003, interpretando-os sistematicamente, não restringem a possibilidade de desconto quando se trata de frete decorrente de veículo transportado para a concessionária com o fim de ser revendido. Precedentes: REsp 1215773/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 18/09/2012; AgInt no REsp 1477320/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 27/09/2018.
4. A compensação deverá ser realizada, na esfera administrativa, com tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96), com exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e com aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF/1988), conforme estabelece art. 26-A e parágrafos, da Lei nº 11.457/2007, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal, aplicando-se a taxa SELIC aos valores pagos indevidamente.
5. Apelação parcialmente provida, de forma a permitir-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido, admitida a compensação na forma da fundamentação.
(TRF2- AC /Remessa Necessária N.0111559-36.2013.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 28/02/2019)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PELA CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA. DESCONTOS DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 2º, 3º, INCISOS I E IX, E 15, INCISO II, DA LEI N. 10.833/2003. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.
1 - Ocorrência da prescrição da pretensão de compensação dos tributos recolhidos antes de 29/07/2010, por se tratar de ação ajuizada em 29/07/2015, depois da entrada em vigor da LC nº 118/2005.
2 - As impetrantes, revendedoras de veículos 0 KM, pretendem o aproveitamento de créditos de Contribuição ao PIS e de COFINS sobre o custo do frete por ela pago nas operações de compra dos referidos automóveis, na forma do art. 3º, I, II e IX e artigo 15, II, da Lei nº 10.833/03
3 - Na forma dos arts. 2º e 3º, incisos I e IX, e 15, II, da Lei nº 10.833/2003, é possível que se promova o desconto da parcela correspondente ao frete da base de cálculo do PIS e da COFINS quando da aquisição de veículo pela concessionária para posterior revenda destinada ao consumidor final.
4 - Deve ser assegurado o direito de o contribuinte, após o trânsito em julgado, realizar a compensação, sem que se limite o seu direito à compensação na forma da lei vigente na data do encontro de contas, se lhe for mais favorável. 5 - O indébito deverá ser acrescido da taxa SELIC, que já compreende correção monetária e juros, desde cada pagamento indevido, até o mês anterior ao da compensação/restituição, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. 6 - Apelação provida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0083143-87.2015.4.02.5101, 4a. TURMA ESPECIALIZADA, Juíza Federal GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 30/06/2022)
Portanto, à luz da interpretação dada pelos Tribunais aos artigos 2º e 3º, inciso IX, combinado com o art. 15, II, da Lei nº 10.833/2003, não se pode restringir a possibilidade de creditamento na apuração do valor do PIS/COFINS do valor relativo ao frete de veículo adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido.
Assim, deve ser assegurado o referido creditamento em relação às Apelantes que exercem atividade econômica voltada à revenda de veículos.
4.2.1. Da compensação em relação aos créditos de PIS e COFINS sobre os custos incorridos com o frete na aquisição de veículos novos para revenda
De acordo com o entendimento sumulado pelo STF “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Súmula 269 - STF) e sua concessão “não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmula 271 - STF).
Por sua vez, de acordo com entendimento sumulado do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213 - STJ)”.
Desse modo, em sede de mandado de segurança, é cabível o reconhecimento tanto do direito à compensação administrativa como do direito à restituição administrativa.
Nesse sentido, destaco o seguinte precedente desta 3ª Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO E SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO. COMPENSAÇÃO.
(...) 19. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF. Precedente: STJ- REsp. Nº 1.864.092 – PR, Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe: 09/04/2021.
20. O contribuinte poderá efetuar a compensação/restituição na via administrativa, como decorrência lógica do indevido recolhimento dos tributos questionados nestes autos.
21. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. A sentença ora sob exame merece pontual reparo a fim de ser estabelecida que a compensação observará o regime jurídico aplicável no momento do encontro de contas. (...) (TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002532-18.2022.4.02.5101/RJ, 14/07/2022 – grifo nosso).
A compensação, frise-se, na via administrativa, deve ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN, e de acordo com a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Para melhor elucidar a questão, transcrevo trecho do voto da relatoria do i. Desembargador Federal Marcus Abraham, no julgamento da apelação/remessa necessária nº 5002532-18.2022.4.02.5101/RJ exposta acima:
(...) 3. DA COMPENSAÇÃO
Nos termos do art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91, a compensação de indébitos fiscais, oriundos de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, poderia ser feita pelo próprio contribuinte, entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. Posteriormente, a Lei nº 9.250/95, em seu art. 39, foi expressa ao esclarecer que a compensação referida no preceito anterior seria efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional. Com a vigência da Lei nº 9.430/1996, com as alterações operadas pela Lei nº 10.637/2002, ficou autorizada a compensação dos créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74). Essa passou a ser, portanto, a regra geral para a compensação. Entretanto, a Lei nº 11.457/2007, ao criar a SRFB, a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, transferindo para essa a administração das contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei nº 8.212/1991, afastou a possibilidade de compensação irrestrita, excetuando expressamente as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, § único, a, b e c, desta lei, quais sejam: contribuição patronal, contribuição do empregador doméstico e contribuição dos trabalhadores, além daquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13, da CF/1988), conforme o art. 26, § único, c/c art. 2º, da Lei 11.457/2007, não se aplicando às mesmas a regra geral prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Ficou vedada, então, a compensação de outros tributos com as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/91 e pelas contribuições instituídas a título de substituição (art. 195, § 13 da CFRB/88), que só podem ser compensadas com débitos decorrentes dessas mesmas contribuições.
Posteriormente, a Lei nº 13.670/2018 trouxe nova alteração à sistemática de compensação, revogando o art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007, modificando a redação do caput do art. 26 e acrescentando o art. 26-A, voltando a permitir a compensação de outros tributos com contribuições previdenciárias, o que resultou, inclusive, em alteração da Instrução Normativa 1.717/2017, a qual regulamentava a compensação tributária, pela IN 1.810/2018, que alterou o artigo 65 para retirar a parte que expressamente impedia a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos federais. De se ver que a legislação relativa à compensação sofre alterações frequentes e resultou em forte controvérsia sobre a possibilidade de ser aplicada norma superveniente pelo contribuinte. Não há dúvida de que, se a compensação tiver que ocorrer em sede judicial, a legislação a ser aplicada é aquela relacionada com o pedido e causa de pedir da inicial, ou seja, aquela vigente à época da propositura da demanda, por força de estar o juiz adstrito ao debate havido nos autos em contraditório. No entanto, estamos em sede de mandado de segurança, onde a compensação que se autoriza deverá ser realizada extrajudicialmente, na seara administrativa. Frise-se que, mesmo nos julgados do STJ que estabelecem que, em relação à compensação, deve ser aplicado o regime jurídico vigente à data da demanda, há expressa ressalva no sentido de que o contribuinte pode se valer de legislação superveniente na seara administrativa.
(...) Assim, a meu ver, a compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. Cumpre registrar, ainda, que a compensação que se admite depende do trânsito em julgado desta decisão judicial, na forma do que dispõe o art. 170-A do CTN e deve observar a prescrição quinquenal, como já apontado acima. A sentença ora sob exame merece pontual reparo a fim de ser estabelecida que a compensação observará o regime jurídico aplicável no momento do encontro de contas”. (TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002532-18.2022.4.02.5101/RJ, 14/07/2022 – grifo nosso).
Na hipótese em exame, impõe-se reconhecer o direito das Apelantes à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e de acordo com a legislação vigente à época do encontro de contas, observado o prazo prescrional quiquenal, os valores indevidamente recolhidos de PIS e COFINS sobre os custos incorridos com o frete na aquisição de veículos novos para revenda.
4.2.2. Da prescrição
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1122126, decidiu que "a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição".
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621 sob o regime da repercussão geral e o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1269570, em sede de recurso repetitivo, decidiram que, as ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118/2005.
Em relação às ações propostas antes de 09/06/2005, o prazo prescricional para a repetição/compensação é de dez anos, a partir do fato gerador, conjugando-se os arts. 150, § 4º e 168, I c/c 156, VII, do CTN.
No caso dos autos, como a ação foi proposta após 09/06/2005, ou seja, em 17/10/2008, a prescrição alcança as contribuições recolhidas a maior no período anterior ao quinquênio que precedeu à propositura da ação.
4.2.3. Atualização do indébito
Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
5. Conclusão
Dessa forma, dando parcial provimento à apelação, deve a sentença ser reformada para assegurar às Apelantes que exercem atividade econômica voltada à revenda de veículos o direito de descontar créditos calculados em relação ao frete quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido. Fica assegurada a compensação dos valores recolhidos a tal título, na forma da fundamentação, observado o prazo prescrional quinquenal..
Não são acolhidos os pedidos para aproveitar créditos de PIS/Cofins submetidas à alíquota zero e ao regime de incidência monofásica, consoante fundamentação acima exposta.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001563751v4 e do código CRC 3bc56d60.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 24/8/2023, às 19:17:59