Apelação Cível Nº 5039505-40.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por CONCRETO REDIMIX DO BRASIL SA e de recurso adesivo interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face da sentença ( - origem) que julgou improcedentes os pedidos formulados nos Embargos à Execução Fiscal.
Na origem, cuidou-se de Embargos à Execução Fiscal, alegando a embargante, em síntese, que (1) há nulidade a macular a exigibilidade do crédito, pois as certidões de dívida ativa nºs 70607001294-047 e 7070700298-50 apuraram contribuições de COFINS e PIS nos moldes do artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei n. 9.718/98, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal; (2) aponta também a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo na esteira do Tema 69 de repercussão geral do STF; e (3) a irregularidade da cobrança subjacente à CDA 70207000562-22, pois a tributação a título de IRRF se deu sobre alguns fatores de acréscimo patrimonial, com violação à progressividade.
A embargante em sua apelação ( - origem), sustenta que a presunção de certeza e liquidez da CDA resta afastada, diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei 9.788/98.
Acresce que, no débito referente à CDA 70207000562-22, ao serem cobradas alíquotas diversas em hipóteses diferentes de imposto de renda retido na fonte, não houve observância dos princípios da universalidade e generalidade, violando o disposto no art. 153, §2º, I, da CF/88.
A União Federal/Fazenda Nacional, em seu recurso adesivo ( - origem), pugna pela a fixação de honorários advocatícios, a despeito da previsão do Decreto-Lei 1.025/69, que fixa o percentual dos encargos legais. Afirma que os preceitos jurídicos de “encargo da dívida” e “honorários advocatícios” não se confundem, não estando o segundo incluído no primeiro.
Contrarrazões da União Federal no - origem e da embargante no - TRF.
É o relatório.
Peço dia para o julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade
Conheço dos recursos, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Objeto da apelação
Em relação à apelação da embargante, cinge-se a questão em aferir (1) se a presunção de certeza e liquidez das CDAs nºs 70607001294-047 e 7070700298-50 resta afastada, diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei 9.788/98; (2) referente à CDA 70207000562-22, a regularidade da cobrança de imposto de renda retido na fonte, em diversas alíquotas, respeitadas a universalidade e generalidade, nos termos do disposto no art. 153, §2º, I, da CF/88.
Já em relação à apelação da União Federal, a controvérsia reside em definir se devem ser fixados honorários advocatícios, a despeito da previsão do Decreto-Lei 1.025/69, que fixa o percentual dos encargos legais.
3. Da Apelação da embargante
3.1. Indicação de dispositivo declarado inconstitucional
A embargante, em sede de apelação, afirma que o título executivo é nulo, uma vez que apresenta dispositivo legal declarado inconstitucional pelo STF (art. 3º, §1º da Lei 9.718/98).
A sentença recorrida deve ser mantida.
Com efeito, o Eg. STJ firmou a tese de que a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei 9.718/98, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, sendo possível decotar do título o quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento mediante simples cálculo aritmético.
Confira:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. BASE LEGAL. ART. 3º, § 1º, DA LEI 9.718/1998. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. PRESUNÇÃO DE CERTEZA, DE LIQUIDEZ E DE EXIGIBILIDADE INALTERADA. APURAÇÃO DE POSSÍVEL EXCESSO POR MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. JULGADO SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 para definição do seguinte tema: "se a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, pelo STF, afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, de modo a autorizar a extinção de ofício da Execução Fiscal". 2. O leading case do STJ sobre a matéria é o REsp 1.002.502/RS, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, ocasião em que Segunda Turma reconheceu que, a despeito da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998, a CDA conserva seus atributos, uma vez que: a) existem casos em que a base de cálculo apurada do PIS e da Cofins é composta integralmente por receitas que se enquadram no conceito clássico de faturamento; b) ainda que haja outras receitas estranhas à atividade operacional da empresa, é possível expurgá-las do título mediante simples cálculos aritméticos; c) eventual excesso deve ser alegado como matéria de defesa, não cabendo ao juízo da Execução inverter a presunção de certeza, de liquidez e de exigibilidade do título executivo ( REsp 1.002.502/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 10/12/2009). 3. Essa orientação acabou prevalecendo e se tornou pacífica no âmbito do STJ: AgRg nos EREsp 1.192.764/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 15/2/2012; AgRg no REsp 1.307.548/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 12/3/2014; AgRg no REsp 1.254.773/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/8/2011; REsp 1.196.342/PE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/12/2010; REsp 1.206.158/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/12/2010; AgRg no REsp 1.204.855/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16/10/2012; AgRg no REsp 1.182.086/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 10/10/2011; AgRg no REsp 1.203.217/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/2/2011; AgRg no REsp 1.204.871/PE, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; AgRg no REsp 1.107.680/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2010. 4. Embora alguns precedentes acima citados façam referência ao REsp 1.115.501/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, como representativo da tese ora em debate, cumpre destacar que o tema afetado naquela oportunidade se referia genericamente à possibilidade de prosseguir a Execução Fiscal quando apurado excesso no conhecimento da defesa do devedor. É o que se verifica na decisão de afetação proferida por Sua Excelência: "O presente recurso especial versa a questão referente à possibilidade de alteração do valor constante na Certidão da Dívida Ativa, quando configurado o excesso de execução, desde que a operação importe meros cálculos aritméticos, sendo certa a inexistência de mácula à liquidez do título executivo". 5. De todo modo, os fundamentos nele assentados reforçam a posição ora confirmada, mormente a afirmação de que, "tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico" ( REsp 1.115.501/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 30/11/2010). 6. Firma-se a seguinte tese para efeito do art. 1.039 do CPC/2015: "A declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, motivo pelo qual é vedado extinguir de ofício, por esse motivo, a Execução Fiscal". 7. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 1.039 do CPC/2015 e da Resolução 8/2008 do STJ.
(STJ - REsp: 1386229 PE 2013/0170295-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 10/08/2016, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/10/2016)
A controvérsia recai, portanto, sobre a questão de fato. E nesse ponto, a embargante não se desincumbiu do ônus de provar a alegação de que na base de cálculo dos débitos em cobrança estão incluídos valores de PIS e Cofins.
No caso concreto, como bem observado pelo Juízo primevo, não há qualquer evidência de que a contribuição para PIS e Cofins teria incidido sobre base de cálculo indevida, não tendo a embargante produzido provas no sentido contrário.
Assim afirmou o Juízo a quo:
"No ponto, não basta a alegação de que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei n. 9.718/98 pelo Supremo Tribunal Federal, tampouco a simples menção de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo na esteira do Tema 69 de repercussão geral do STF para afastar os títulos.
Inexistem, nos autos, quaisquer comprovações de que a incidência material tributária recaiu sobre base de cálculo indevida, seja a título de COFINS, PIS ou Imposto de Renda".
Dessa forma, deve ser mantida a sentença quanto ao ponto.
3.2. Imposto de Renda Retido na Fonte
Afirma a embargante que, ao serem cobradas alíquotas diversas em hipóteses diferentes de imposto de renda retido na fonte, não houve observância dos princípios da universalidade e generalidade, violando o disposto no art. 153, §2º, I, da CF/88. Sustenta que a tributação não reflete sua realidade fiscal, concluindo que há uma nítida distinção entre as espécies de rendas e proventos.
Quanto à questão, como se denota dos autos, nenhuma consideração é feita acerca dos débitos consignados na inicial da execução. Se limita a inicial dos embargos a tecer considerações abstratas sobre o imposto de renda retido na fonte, que poderiam servir a qualquer outro processo, sem uma efetiva do pedido com a causa de pedir.
Em nenhum momento a embargante apresenta o valor que entende devido, nem eventual excesso. Nem de que forma pode a inconstitucionalidade referida ter afetado o cálculo dos débitos. A mera alegação abstrata não possui o condão de fazer prova
No caso vertente, a tese de defesa apresentada pela parte embargante limita-se, basicamente, à afirmação genérica de que que a tributação não reflete sua realidade fiscal.
Com efeito, não há elementos hábeis a corroborar tal alegação, tratando-se de verdadeira alegação genérica da parte, sem qualquer alusão ao caso concreto, motivo pelo qual é imperioso concluir que a higidez do título que embasa a presente execução não restou ilidida.
Afinal, a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída (CTN, art. 204, CTN), transferindo para o devedor o ônus de fornecer provas inequívocas que demonstrem a invalidade do título. E, no caso presente, a embargante-executada não se desincumbiu desse ônus,
E, nos termos do art. 16, §2º da LEF, cumpre ao embargante trazer toda a matéria útil à defesa, requerendo provas e juntando aos autos os documentos necessários.
Essa previsão também tem esteio no Código de Processo Civil que, em seu art. 373, prevê que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, ônus que não se desincumbiu a embargante.
Com efeito, uma vez que as provas apresentadas não têm o condão de sustentar a conclusão almejada, não havendo efetiva comprovação de ter havido ilegalidade na tributação em comento, não procede o pedido de desconstituição dos títulos extrajudiciais que embasam a Execução Fiscal.
4. Recurso adesivo da União Federal
Requer a União Federal, em seu recurso adesivo, sejam fixados honorários advocatícios de sucumbência.
Contudo, não são devidos honorários sucumbenciais a favor da União Federal nos embargos à execução fiscal improcedentes, uma vez que o encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei 1.025/69 substitui a condenação do devedor em honorários na referida ação antiexacional, conforme o estabelecido na Súmula 168 do TFR: "O encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios."
O entendimento permanece inalterado no Eg. Superior Tribunal de Justiça, conforme recente jurisprudência abaixo colacionada, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. FUST. INCIDÊNCIA. TIPO DE SERVIÇO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DA MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 07/STJ. VERBA HONORÁRIA COMPREENDIDA NO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/1969. POSSIBILIDADE.
1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não fica caracterizada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015.
2. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).
3. O Tribunal a quo adotou entendimento que está em harmonia com o desta Corte Superior que possui orientação no sentido de que o encargo legal de 20% substitui, nos embargos à execução, a condenação em honorários advocatícios, conforme o estabelecido na Súmula 168 do TFR: "O encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". O mencionado entendimento firmou-se no âmbito do Superior Tribunal de Justiça na oportunidade da apreciação do REsp 1.143.320/RS (Tema 400), julgado por meio da sistemática dos recursos repetitivos.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.961.579/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 28/4/2022) (grifei)
Considerando a inclusão do encargo de 20% do Decreto-lei nº 1.025/69 na presente cobrança, não merece provimento o recurso adesivo.
5. Conclusão
Dessa forma, a sentença não merece reparos.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da embargante e de NEGAR PROVIMENTO ao recurso adesivo da União.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001562375v17 e do código CRC 7f1cbea7.
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