Agravo de Instrumento Nº 5007396-42.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto por CAUÃ BORGES ANDRE, contra decisão que indeferiu a antecipação da tutela, a qual objetivava “a matrícula provisória do Autor no curso de Engenharia da Computação e Informação da UFRJ, com direito emissão de carteira de identificação, frequentar as aulas, fazer avaliações, constar das listas e registros de chamada, assim como de toda e qualquer evento ou trabalho externo determinado pela instituição, considerando a modalidade de ingresso étnica (candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar bruta per capita igual ou inferior a 1,5 salários-mínimos e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas), a fim de que o Autor possa frequentar as aulas do curso em questão, realizar as avaliações e evoluir nas disciplinas da grade curricular até decisão final transitada em julgado”.
O Agravante afirma que teve sua matrícula em curso superior indeferida porque sua autodeclaração como pessoa parda não foi aceita pela Comissão de Heteroidentificação da UFRJ, já que supostamente não apresentaria aspectos fenotípicos da raça parda.
Aduz que o Juízo a quo "falhou ao interpretar que o exame da autodeclaração do Agravante foi idôneo e em estrito cumprimento ao edital. Merece ser destacado, assim, que o ponto fulcral para a composição da lide está na arbitrariedade e na subjetividade de uma verificação de autodeclaração racial exclusivamente com base em características fenotípicas, porquanto é bastante provável a ocorrência de erros de percepção visual, sobretudo quando a averiguação presencial é realizada somente por 3 (três) membros da Comissão. Era, pois, essencial uma maior profundidade na análise realizada, com a devida consideração do histórico familiar, pessoal, cultural e ancestral do candidato".
Alega que "efetivamente se enquadra como pessoa parda. Não somente pelas características fisionômicas negroides apresentadas (cabelo crespo e escuro, sobrancelhas grossas e escuras, olhos castanhos escuros, nariz largo, pele espessa e barba pouco abundante), mas também pela sua ancestralidade e pelo seu histórico familiar e pessoal. De fato, o Agravante apresenta ascendentes paternos pretos, avô e bisavô PRETOS e mãe MULATA (Evento 1, fotos 16, 17 e 18)"; que "sempre se considerou pardo, nasceu e cresceu em berço familiar humilde de origem preta, conforme resta comprovado pelas fotos anexas".
Por fim, requer "a concessão de efeito ativo à medida recursal com a finalidade de se determinar que a Agravada realize a matrícula do Agravante no curso de Engenharia da Computação e Informação com urgência, ou, no mínimo, lhe assegure a frequência às aulas em igualdades de condições aos demais alunos, inclusive submetendo-a a provas e trabalhos" e, ao final, o provimento do recurso com a reforma da decisão agravada.
Evento 2, indeferida a antecipação da tutela recursal requerida.
Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentadas no evento 8, pelo desprovimento do recurso.
Evento 9, agravo interno interposto em face da decisão monocrática que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal.
Contrarrazões ao agravo interno apresentadas no evento 13.
É o Relatório.
VOTO
O recurso deve ser desprovido. Vejamos.
Esta Egrégia Corte tem decidido reiteradamente que, em sede de agravo de instrumento, as decisões monocráticas proferidas pelos juízes singulares somente devem ser reformadas quando houver manifesto abuso de poder, eivadas de ilegalidade ou se revestirem de cunho teratológico, sendo certo que a decisão recorrida não se enquadra nessas exceções.
Com efeito, o art. 300 do CPC exige para concessão de tutela de urgência que haja “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
In casu, não se vislumbra a presença cumulativa dos requisitos necessários ao deferimento da liminar.
Embora o candidato tenha obtido notas que lhe garantiriam a matrícula, teria também que ser aprovado na entrevista de aferição da veracidade da autodeclararão como pardo. Entretanto, a banca o reprovou nesse quesito.
A Lei nº 12.711/2012 dispõe sobre a reserva de vagas nas universidades federais, nos seguintes termos:
Art. 1º As instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.
Parágrafo único. No preenchimento das vagas de que trata o caput deste artigo, 50% (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um salário-mínimo e meio) per capita.
(...)
Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (Redação dada pela Lei nº 13.409, de 2016)
Parágrafo único. No caso de não preenchimento das vagas segundo os critérios estabelecidos no caput deste artigo, aquelas remanescentes deverão ser completadas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, no julgamento do RE 597285, submetido ao rito de repercussão geral (Tema 203), Relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/03/2014, decidiu que "É constitucional o uso de ações afirmativas, tal como a utilização do sistema de reserva de vagas ("cotas") por critério étnico-racial, na seleção para ingresso no ensino superior público".
Cumpre observar que, em processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 41, de Relatoria do Min. Luis Roberto Barroso, por unanimidade, assentou que é compatível com a Constituição a utilização de critérios subsidiários de hetereidentificação para concorrência às vagas reservadas, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração.
Nesse sentido o entendimento adotado por esta Egrégia Turma quando do julgamento da Apelação Cível nº 0186414-44.2017.4.02.5101, Relatoria do Des. Fed. Guilherme Calmon, DJe: 14/11/2018, verbis:
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. LEI 12.990. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO NÃO CONSIDERADO NEGRO PELA COMISSÃO AVALIADORA. IMPROVIMENTO.
1. Trata-se apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da ação comum de rito ordinário, objetivando a declaração de nulidade do ato que excluiu o autor do curso de Bacharelado em Sistema de Informação na UFF, no período letivo de 2017.2., para as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar bruta per capta igual ou inferior a 1,5 salário mínimo e que tenha cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (Lei nº 12.711/2012).
2. O Edital do Processo Seletivo em referência dispõe que os candidatos selecionados pelas Políticas de Ações Afirmativas da Lei nº 12.711/2012 serão avaliados em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa. Já o item 2.2.3 do Edital prevê a exclusão do candidato que não preencher os requisitos do Edital.
3. O edital é ato vinculante tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos que se inscrevem no concurso e, por isso, passam a ter que observar as regras estabelecidas no ato convocatório do certame. Como se sabe, o edital tem caráter geral e, uma vez publicado e iniciado o concurso, não é possível disposição em contrário relativamente às regras previamente estabelecidas. Por óbvio que, em se verificando qualquer violação aos princípios, valores e regras constitucionais, poderá haver o controle judicial.
4. Ademais, a autodeclaração pelo candidato é condição necessária, mas não suficiente, para concorrer às vagas reservadas aos cotistas negos, pardos ou indígenas, podendo ser o candidato submetido à análise e verificação por banca designada pelo Poder Público para tal mister.Admitir um candidato com base unicamente na autodeclaração, como quer o autor, acabaria por esvaziar a Política de Inclusão perpetrada pela Lei nº 12.711/2012, dado que a Administração estaria a mercê da convicção declarada do candidato, não lhe sendo possível a adoção de mecanismos para garantir a efetiva destinação das vagas aos destinatários de direito.
5. Diante da manutenção da sentença recorrida, cabível a condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. art. 85, § 11, do CPC/15.
6. Apelação conhecida e improvida.
O Edital Nº 840 de 07/12/2022 (Inicial, Anexo 15) trouxe previsão expressa de que haveria comissão de heteroidentificação para verificar a veracidade da autodeclaração firmada pelos candidatos à matrícula:
Art. 13. Para realizar a confirmação de matrícula deverão ser apresentados os documentos abaixo listados, conforme a modalidade escolhida:
[...]
IV. Documentação adicional obrigatória para candidatos às modalidades com vagas reservadas para autodeclarados pretos, pardos ou indígenas (modalidades 1, 2, 5 e 6 do quadro de vagas): a) Termo Declaratório de COR/RAÇA, disponibilizado na plataforma online da UFRJ no ato da pré-matrícula ou no ato do cadastramento de informações complementares, que complementem a documentação comprobatória das situações específicas discriminadas no Art. 6º e seus incisos deste Edital;
[...]
§ 12. O candidato que se autodeclarar preto ou pardo (modalidades 1, 2, 5 e 6 do quadro de vagas) será submetido a procedimento de heteroidentificação, presencial, de caráter eliminatório e regido por Edital próprio, a ser realizado por comissão específica, presidida pela Pró-Reitora de Graduação ou servidor por ela designado mediante delegação de competência, que ratificará ou não o termo declaratório referido no parágrafo anterior. (destacamos)
[...]
§ 21. A prestação de informação falsa pelo candidato, apurada posteriormente à matrícula, em procedimento que lhe assegure o contraditório e a ampla defesa, ensejará o cancelamento de sua matrícula na UFRJ, sem prejuízo das sanções penais eventualmente cabíveis.
Por sua vez, o Edital Nº 179, de 06/02/2023, que regulamenta o Procedimento de Heteroidentificação no Acesso aos Cursos de Graduação 2023- 1º semestre (evento 1 do originário, Edital 9) previu a forma expressa como seria feito o procedimento e qual critério seria utilizado, confira-se:
Art. 1º. O procedimento de validação da autodeclaração, denominado procedimento de heteroidentificação, será realizado, de forma exclusivamente presencial, por comissão específica, denominada Comissão de Heteroidentificação, instituída por meio de Portaria adstrita ao presente Edital (a ser divulgada no endereço eletrônico http://www.acessograduacao.ufrj.br), a qual levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição nos Concursos de Acesso aos Cursos de Graduação e os critérios de análise exclusivamente do fenótipo do candidato (características físicas). (destacamos)
[...]
Art. 8º. O procedimento de heteroidentificação consistirá em uma análise fenotípica durante a qual o candidato apresentará as razões que o levam a se declarar como pessoa preta ou parda.
Art. 9º. A Comissão de Heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato.
§ 1º. Serão consideradas as características fenotípicas do candidato na ocasião da realização do procedimento de heteroidentificação.
O Agravante se autodeclarou pardo (Evento 1, Declaração 12, dos originários). A comissão de Heteroidentificação o considerou "NÃO APTO" porque "o candidato não apresenta traços fenotípicos relacionados aos afrodescendentes. possui pela clara, lábios e nariz sem características negroides. diante desses traços, a comissão decide que o candidato não faz juz à lei 12711/12" .
A decisão agravada considerou que "Após analisar os argumentos, fotografia acostada aos autos, documentos e a legislação em vigor, entendo que não foi demonstrada nenhuma ilegalidade nos atos praticados pela comissão examinadora".
Da análise dos autos, do presente recurso e da decisão agravada, pelo menos à primeira vista, os parâmetros utilizados pela comissão, à luz dos critérios de conveniência e oportunidade da Administração, estão de acordo com as disposições editalícias no sentido de que os critérios de verificação da veracidade da autodeclaração deverão considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato.
Desse modo, não se mostra presente a verossimilhança das alegações do recorrente no sentido de que sempre se considerou pardo. De se ver que não cabe, em especial através de decisão liminar, substituir o juízo realizado pela Administração.
Portanto, em sede de cognição sumária, própria deste momento processual, não se constatando a presença de relevante razão de direito a ensejar o deferimento da liminar, não se vislumbram razões a recomendar a modificação do entendimento externado pelo douto Juízo de primeiro grau.
Agravo interno interposto em face da decisão monocrática que indeferiu o requerimento de antecipação de tutela recursal que resta prejudicado em virtude do julgamento do mérito do recurso.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Agravo de Instrumento e julgar prejudicado o Agravo Interno.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001559301v2 e do código CRC 3a297898.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROY REIS FRIEDE
Data e Hora: 01/08/2023, às 15:48:05