Apelação Cível Nº 5028067-26.2020.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por N. S. B. (Evento 105 – APELAÇÃO1), em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a reforma de sentença (Evento 82 – SENT1) da lavra do MM. Juiz Federal Vitor Berger Coelho da 6ª Vara de Vitória/ES que, em ação visando à concessão de benefício previdenciário por incapacidade, julgou procedente, em parte, o pedido autoral, condenando a autarquia previdenciária a restabelecer o auxílio-doença da requerente, desde 12/08/2019, data em que foi cessado, bem como converter o referido benefício previdenciário em aposentadoria por invalidez, a partir de 24/08/2021, data da juntada do laudo pericial.

O sentença condenou o INSS, ainda, a aplicar às parcelas vencidas a correção monetária pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e juros na forma do art. 1º-F da Lei  9.494/97, desde a citação até a vigência da EC 113, quando incidirá apenas a SELIC para fins de juros e correção até o efetivo pagamento.

Razões recursais da parte autora, questionando a data da concessão do benefício previdenciário por incapacidade permanente da Recorrente, sob o argumento de que a segurada está desde a DER em 04/09/2017 sem condições de laborar.

Contrarrazões do INSS, pugnando pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos (evento 111 – CONTRAZ1).

Manifestação do Ministério Público Federal pela não intervenção no feito (evento 4 - PARECER1).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001310263v8 e do código CRC 50aa89e7.

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Apelação Cível Nº 5028067-26.2020.4.02.5001/ES

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pela autora N. S. B., em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, objetivando a reforma da sentença que, em ação objetivando à concessão de benefício previdenciário por incapacidade, julgou procedente, em parte, o pedido autoral.

O Juiz Federal Vitor Berger Coelho da 6ª Vara de Vitória/ES condenou a autarquia previdenciária a restabelecer o auxílio-doença da requerente, desde 12/08/2019, data em que foi cessado; e convertê-lo em aposentadoria por invalidez,  a partir de 24/08/2021, data da juntada do laudo pericial.

O sentença condenou, ainda, o INSS a aplicar às parcelas vencidas a correção monetária pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e juros na forma do art. 1º-F da Lei  9.494/97, desde a citação até a vigência da EC 113, quando incidirá apenas a SELIC para fins de juros e correção até o efetivo pagamento, sendo deferida  a tutela de urgência para determinar que se cumpra a obrigação de fazer no prazo de 30 (trinta) dias.

A apelante apresenta quadro de lesão crônica de pele e sequela de lesão cancerígena maligna em braço esquerdo. Em suas razões recursais, postula que a sentença seja reformada para conceder a Recorrente o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da DER em 04/09/2017. Argumenta que, na ocasião, já se encontrava sem condições de laborar, como demonstram os laudos médicos acostados aos autos.

O auxílio-doença encontra previsão nos artigos 59 e 62, da Lei  8.213/91, que preceituam:

"Art. 59 – O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Art. 62 – O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.”

Da leitura dos aludidos artigos, extrai-se que, para a concessão do benefício previdenciário do auxílio-doença, deve ser observada: (1) a manutenção da qualidade de segurado; (2) o cumprimento de carência, com as respectivas exceções; (3) a incapacidade por mais de 15 (quinze) dias consecutivos para qualquer atividade que lhe garanta a subsistência.

Ainda nos termos do art. 42, da Lei nº 8.213/91, “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.”

A questão posta para julgamento deve ter por orientação técnica o laudo pericial que se encontra acostado nos autos (evento 47 – LAUDO1), no qual ficou atestada a incapacidade permanente da parte autora para as suas atividades laborativas.

Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Ressalte-se, no entanto, que o magistrado não está obrigatoriamente vinculado à prova pericial, podendo decidir de maneira diversa desta, segundo a sua livre convicção, após a análise de todo o conjunto probatório carreado aos autos, apontando em sua decisão os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo. Cabe, neste particular, destacar o entendimento do Enunciado nº 47, da Súmula da Turma Nacional de Uniformização – TNU, a qual preceitua que “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria.”

O auxílio-doença é concedido em razão de incapacidade temporária, quando o segurado estiver passível de recuperação. Portanto, é benefício concedido em caráter provisório, enquanto não houver conclusão a respeito da lesão sofrida. O segurado deve se submeter a tratamento médico e a processo de reabilitação profissional, devendo ser periodicamente avaliado por perícia médica, a quem caberá decidir sobre a continuidade do benefício ou retorno ao trabalho.

No caso concreto, a segurada é uma anciã com 73 (setenta e três) anos de idade, com dois tipos de câncer e doenças reumáticas.

A prova pericial produzida no primeiro grau de jurisdição corroborou o grave estado de doença da autora, concluindo que a mesma já estava incapacitada desde em momento em que o INSS suspendeu seu auxílio-doença. 

Como não houve recurso do INSS, a única questão controvertida nos autos sequer é a incapacidade da autora, e sim a data em que esta se tornou total e definitiva, para qualquer atividade laboral. 

O laudo judicial, mesmo complementado, é impreciso quanto este momento exato, pois não foi possível determiná-lo com exatidão (vide eventos 47 e 67 do eproc jfrj). 

Por sua vez, a prova trazida com a petição inicial comprova o sério estado de doença da autora, mas também não é útil para este mister. Senão vejamos. 

No primeiro documento médico que acompanha a exordial há uma declaração com histórico de melanoma em membro superior, ressecção, recidiva, nova ressecção e tratamento ambulatorial e cirúrgico, isto em 13.12.2017 (ev. 1, laudo 8). 

No documento denominado laudo 9 (evento 1), tem-se o resultado de uma tomografia computadorizada de tórax, que detectou nódulo pulmonar calcificado, situado na seguimento lateral do lobo inferior do pulmão direito, mediando aproximadamente 2,0 mm. O exame é de 12.06.2018.

Os documentos que se encontram no evento 1, sob rótulo de laudo 10, na verdade são laudos médicos emitidos pela Santa Casa de Vitória, datados de 05.08.2019, 13.08.2019 e 12.02.2019, bem como resultado de tomografia computadorizada realizada em 02.08.2019. Tais documentos médicos relatam e comprovam não só melanoma no braço esquerdo, como metástases na axila ipsilateral. Também dali se retira a informação de que a autora foi submetida a cirurgias para ressecção tumural em 20.09.2016, 07.06.2017 e 05.09.2017.

No documento denominado laudo 11 (também no evento 1) há um resultado de exame de ultrassonografia, mais recente, de 19.02.2020, detectando linfonodos na região inguinal esquerda. Há, também, um pedido de nova tomografia computadorizada, datado de 15.01.2020, com guia de identificação da autora com opaciente do HUCAM, Universidade Federal do Espírito Santo, pelo SUS. Não há confirmação se foi realizada esta uma TC e seu resultado. 

É fato que a segurada padece de doenças graves e que já era uma pessoa idosa desde o auxílio-doença, mas também é fato que recebeu tratamento e nunca teve um veredicto médico de incapacidade permanente. Assim, apesar de ser incontroverso que a autora estava incapacitada pelo mesmo desde 2016, não foi possível precisar quando esta incapacidade se tornou total e definitiva, para todo e qualquer trabalho, que pudesse ser apontado como termo inicial da aposentadoria por invalidez. 

Assim, este termo deve ser fixado segundo parâmetros processuais. 

Neste sentido, no evento 92, o MM. Juízo a quo,  ao analisar embargos de declaração (evento 86 - EMBDECL1), já tinha enfrentado a mesma questão que a parte autora traz de volta no seu apelo:

"Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora objetivando "sanar a contrariedade e a omissão do julgado nos termos acima apontados, cujas correções resultarão na concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente desde a DER (04/09/17)."

Sustenta, em suma, que "há clara contradição entre a fundamentação, que discorre sobre a existência de incapacidade total e definitiva desde 2016, e a conclusão, que declara que na antedita data a incapacidade ainda era temporária."

Relatado o essencial.

A sentença embargada tratou especificamente sobre o agravamento das lesões que levaram a incapacidade inicialmente temporária em definitiva:

Diante de tal análise técnica, a única conclusão possível a este juízo é a da incapacidade laboral total e definitiva da parte autora desde a data da perícia (24/08/2021), tendo em vista que de 2016 até tal data, a autora submeteu-se a diversos tratamentos que foram agravando as lesões no braço esquerdo e que, em conjunto, resultaram na incapacidade definitiva.

Quanto ao período de 2016 a 24/08/2021, entendo que a incapacidade ainda era temporária, conforme conclusão acima.

Portanto, não há contradição entre trechos da sentença ou mesmo obscuridade, mas sim discordância da parte autora acerca da interpretação das provas realizada por este juízo, o que deve ser objeto de questionamento perante as instâncias superiores.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração".

O julgador de primeiro grau entendeu que houve agravamento das lesões que levaram à definitividade da incapacidade, que antes era temporária, conclusão coerente com as provas dos autos, em especial pericial, e que este Relator concorda, ratifica e adota como razão de decidir. 

Por conseguinte, o apelo da segurada não merece prosperar.

Mantida a r. sentença atacada com a condenação da autarquia previdenciária a restabelecer o auxílio-doença da requerente, desde 12/08/2019, data em que foi cessado, e sua conversão,  a partir de 24/08/2021, em aposentadoria por Invalidez.

Aplicação, sobre as diferenças devidas, do índice do INPC, para efeito de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, nos termos do entendimento firmado pelo STF, em repercussão geral (tema 810 - RE 870.947), c/c tese fixada pelo c. STJ, no Tema 905.  Quanto aos juros de mora, incidem  segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.960/09.

A partir da data da publicação da Emenda Constitucional 113/2021, em 09.12.21, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e correção monetária.

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001311266v18 e do código CRC c6d77206.

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Apelação Cível Nº 5028067-26.2020.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

Reporto-me à transcrição fonográfica juntada no evento 33.

 Desse modo, voto no sentido de dar provimento ao recurso.

Documento eletrônico assinado por MACARIO RAMOS JUDICE NETO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001566202v3 e do código CRC 3e42d222.

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Apelação Cível Nº 5028067-26.2020.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. TERMO INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A perícia judicial não foi capaz de atestar o grau da incapacidade aferida, muito embora tenha constado sua existência desde a data do requerimento administrativo.

2. Os laudos médicos acostados aos autos, em especial o de 13/12/2017, confirmam a gravidade da potologia, à época, e levam a crer que, desde então, a apelante já padecia de uma incapacidade total e permanente.

3. Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator e a Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 27 de julho de 2023.

Documento eletrônico assinado por MACARIO RAMOS JUDICE NETO, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001554425v4 e do código CRC d7d9c197.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 27/07/2023

Apelação Cível Nº 5028067-26.2020.4.02.5001/ES

RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): LILIAN GUILHON DORE

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: RAMON GOMES DOS SANTOS por N. S. B.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Juiz Federal FABIO DE SOUZA SILVA

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário