Apelação Cível Nº 5051822-70.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por ESHO EMPRESA DE SERVIÇOS HOSPITALARES S/A. contra acórdão (evento 30), em que foi negado provimento a sua apelação, que foi interposta com o objetivo de que fosse reconhecida a inexistência de relação jurídico-obrigacional que imponha o recolhimento ou retenção de IRPJ, IRRF e CSLL sobre a parcela correspondente à inflação nos rendimentos de suas aplicações financeiras, medida pelo IPCA, tal como apurado pelo regime de metas e inflação do BACEN, ou outro índice que melhor reflita a realidade inflacionária, reconhecendo o direito à restituição dos valores assim recolhidos nos últimos 5 anos, corrigidos pela SELIC.
Em suas razões (evento 27), a embargante alega, em síntese, que o v. acórdão foi omisso: (i) quanto ao tema 962 do STF, no qual foi declarada inconstitucional a incidência de IRPJ sobre a Taxa SELIC justamente em razão da impossibilidade de incidência de IRPJ sobre parcelas de correção monetária que não correspondam a efetivo acréscimo patrimonial, (ii) quanto à suscitação expressa de inconstitucionalidade dos arts. 17 e 18 do decreto-lei nº 1.598/1977; art. 76, §2º, da lei nº 8.981/1995; art. 397 do decreto nº 9.580/2018; art. 731 do RIR/1999; arts. 65, caput e §§1º, 2º e 3º, ao art. 11 da lei nº 9.249/1996; arts 1º e 2º da lei nº 11.033/2004; art. 9º da lei nº 9.718/98; art. 5º da lei nº 9.779/1999; art. 46 da IN RFB nº 1.585/2015; art. 57, caput e §1º caput e alíneas da lei nº 8.981/1995, por violação direta aos arts. 145, §2º, 146, II, 150, IV, 153, II e 195, I, ‘c’, da CF/88, que dispõem sobre o conceito constitucional de renda, e aos arts. 43, I e II e §§ e 44 do CTN; 57, caput e §1º da lei nº 8.981/1995 e 2º e 57 da lei nº 7.689/88 (iii) quanto ao conceito constitucional e legal de renda e (iv) ao deixar de aplicar e analisar jurisprudência do STF e do STJ em sede de repetitivo e repercussão geral; que o v. acórdão foi omisso e obscuro quanto ao pedido de restituição e compensação; que houve omissão quanto à definição de lucro, constante do art. 195, I, “c”, da CF, bem como aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco; que a correção monetária e a inflação não podem ser incluídas no conceito de renda/lucro, pois tais valores não representam acréscimo patrimonial; que a presente matéria é a mesma daquela que foi objeto de julgamento do tema 962 do STF; que o acórdão deixou de seguir o precedente invocado, sem demonstrar a existência de distinção do caso em julgamento ou a superação do entendimento, ferindo os arts. 489, §1º, VI, e 1.022, parágrafo único, I e II, do CPC; que a correção monetária não está inserida no conceito constitucional de renda para fins da incidência de imposto; que houve omissão quanto ao art. 165, I, do CTN, que reconhece a possibilidade de restituição de indébito, e quanto ao art. 100 da CF, que prevê a possibilidade de expedição de precatório contra a Fazenda Pública; que houve, ainda, omissão quanto à súmula 461 do E. STJ, bem como quanto ao julgamento do REsp Repetitivo nº 1.114.404, que previu, expressamente, o direito de escolha do contribuinte pela restituição via precatório ou compensação, cujo direito tenha sido certificado por sentença declaratória.
Requer o prequestionamento dos artigos acima mencionados.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório. Em mesa para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso porque presentes os pressupostos recursais.
Trata-se de embargos de declaração opostos por ESHO EMPRESA DE SERVIÇOS HOSPITALARES S/A. contra acórdão (evento 30), em que foi negado provimento a sua apelação, que foi interposta com o objetivo de que fosse reconhecida a inexistência de relação jurídico-obrigacional que imponha o recolhimento ou retenção de IRPJ, IRRF e CSLL sobre a parcela correspondente à inflação nos rendimentos de suas aplicações financeiras, medida pelo IPCA, tal como apurado pelo regime de metas e inflação do BACEN, ou outro índice que melhor reflita a realidade inflacionária, reconhecendo o direito à restituição dos valores assim recolhidos nos últimos 5 anos, corrigidos pela SELIC.
O acórdão embargado restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. RENDIMENTOS OBTIDOS EM APLICAÇÕES FINANCEIRAS. ABATIMENTO DA PARCELA CORRESPONDENTE À INFLAÇÃO DO PERÍODO DE INVESTIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O STJ, no REsp 939.527 (Tema 162 dos recursos repetitivos), decidiu que tributação isolada e autônoma do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos pelas pessoas jurídicas em aplicações financeiras de renda fixa, bem como sobre os ganhos líquidos em operações realizadas nas bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, à luz dos artigos 29 e 36, da Lei 8.541/92, é legítima e complementar ao conceito de renda delineado no artigo 43, do CTN.
2. Há jurisprudência no sentido de que a parcela correspondente à inflação (lucro inflacionário), enquanto atualização monetária das demonstrações financeiras do balanço patrimonial, não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Entretanto, o presente caso não versa sobre essa questão, mas sim sobre a tributação sobre o resultado positivo de aplicações financeiras. O contribuinte, em suma, pretende descontar a inflação da tributação incidente sobre os rendimentos de seus investimentos, adotando-se, para tanto, os percentuais do IPCA ou outro índice.
3. O fenômeno fático que compõe a hipótese de incidência das normas que obrigam o sujeito passivo ao pagamento de valores a título de imposto de renda e de CSLL é o acréscimo patrimonial verificado quando ele aufere rendimentos de qualquer natureza, no primeiro caso, e lucro líquido, no segundo. E esse acréscimo patrimonial, por sua própria natureza, é a diferença positiva entre o que o sujeito possui no último instante do período de apuração e o que possuía no primeiro instante desse mesmo período. Os valores praticados no mercado são estranhos a essa equação.
4. É impossível, por falta de previsão legal, deduzir a inflação do período do investimento da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL.
5. Apelação improvida.
Os embargos declaratórios constituem recurso de eficácia limitada, que busca a mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, com o objetivo de preservar os requisitos da clareza e completude dos referidos atos judiciais.
A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra, descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia (STF AI-AGR-ED 448407/MG, EROS GRAU, 2a Turma, j.10.06.2008 e incontáveis outros precedentes).
Obviamente que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Vale ressaltar que a omissão é a decorrente da não apreciação de fundamento que poderia modificar o entendimento do julgador, ou seja, levar a dispositivo em sentido diverso, com a ressalva do artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC.
Em suas razões, a embargante aduz, dentre outras teses defensivas, que o v. acórdão foi omisso quanto ao tema 962 do STF, no qual foi declarada inconstitucional a incidência de IRPJ sobre a Taxa SELIC justamente em razão da impossibilidade de incidência de IRPJ sobre parcelas de correção monetária que não correspondam a efetivo acréscimo patrimonial.
O v. acórdão foi claro ao apontar que:
Nada obstante, o STJ, no REsp 939.527 (Tema 162 dos recursos repetitivos), decidiu que tributação isolada e autônoma do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos pelas pessoas jurídicas em aplicações financeiras de renda fixa, bem como sobre os ganhos líquidos em operações realizadas nas bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, à luz dos artigos 29 e 36, da Lei 8.541/92, é legítima e complementar ao conceito de renda delineado no artigo 43, do CTN, uma vez que as aludidas entradas financeiras não fazem parte da atividade-fim das empresas.
Apenas a título de exemplificação, a retenção do IRPJ sobre investimentos de renda fixa está disciplinada pelo art. 65, § 1º, da Lei n. 8.981/95, como sendo a diferença positiva entre o valor da alienação (líquido do IOF) e o valor da aplicação financeira, não sendo, portanto, por falta de previsão legal, cabível o abatimento da inflação do período para fins do cálculo da incidência tributária.
No caso, o tema 162 do STJ é específico sobre a matéria, conforme trecho do voto acima transcrito, sendo completamente desnecessário esmiuçar o tema 962 do STF, por não se aplicar ao presente caso, já que a tese nele fixada se aplica, apenas, às repetições de indébito. Inclusive, no julgamento dos embargos de declaração do tema 962, foi esclarecido que a decisão não se aplica aos depósitos judiciais, mas, apenas, às hipóteses de repetição de indébito tributário discutidas nas esferas administrativa e judicial (inclusive aquelas realizadas através de compensação) em que há acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic.
Ficou, claro, portanto, que aquele precedente só se aplica às repetições de indébito, o que não é o caso dos presentes autos. Desta forma, inexiste a omissão apontada.
Entende, ainda, que o v. acórdão foi obscuro quanto ao seu pedido de restituição e compensação.
Levando-se em consideração que à sua apelação foi negado provimento, não há porque analisar o referido pedido.
Percebe-se, assim, que o julgado embargado foi claro e preciso em sua fundamentação. Com efeito, o fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende traz, como consequência, a certeza de que pretendem, com os embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
Por fim, requer o prequestionamento dos arts. 17 e 18 do decreto-lei nº 1.598/1977; art. 76, §2º, da lei nº 8.981/1995; art. 397 do decreto nº 9.580/2018; art. 731 do RIR/1999; arts. 65, caput e §§1º, 2º e 3º, ao art. 11 da lei nº 9.249/1996; arts 1º e 2º da lei nº 11.033/2004; art. 9º da lei nº 9.718/98; art. 5º da lei nº 9.779/1999; art. 46 da IN RFB nº 1.585/2015; art. 57, caput e §1º caput e alíneas da lei nº 8.981/1995; 145, §2º, 146, II, 150, IV, 153, II e 195, I, ‘c’, da CF; 43, I e II e §§ e 44 do CTN; 57, caput e §1º da lei nº 8.981/1995 e 2º e 57 da lei nº 7.689/88
Consideram-se prequestionados todos os artigos acima mencionados.
No caso, todos os argumentos capazes de influir no julgamento foram apreciados com clareza, como exige o art. 489, § 1º, IV, parte final, do CPC, inexistindo vícios capazes de comprometer a integridade do julgado. Pretende a parte embargante modificar o julgamento, prequestionando a matéria, mas o recurso declaratório exige os requisitos, inexistentes na hipótese, do art. 1.022 do CPC, que assegura o cabimento dos embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Ademais, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional. Nesse sentido, confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. JUSTIÇA DO TRABALHO. REAJUSTE DE 11,98%. ATO Nº 711 DO TST. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Esta Corte Superior de Justiça admite o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, desde que a matéria federal invocada tenha sido efetivamente debatida na instância ordinária, ainda que sem a indicação expressa dos dispositivos legais tidos por violados, o que ocorreu no caso.
2. O Ato nº 711, de 13/12/2000, da Presidência do TST, que estendeu aos servidores da Justiça do Trabalho o reajuste de 11,98%, com efeitos retroativos desde março de 1994, implica renúncia tácita da prescrição, nos termos do artigo 191 do Código Civil. Precedentes.
3. "A Administração reconheceu, no plano normativo ou abstrato, o direito dos servidores, mas não lhes pagou efetivamente o que era devido em razão desse fato. Continuou, simplesmente, omissa. Em consequência, não pode ser beneficiada pelo transcurso do prazo prescricional pela metade, tal como previsto no art. 9º do Decreto 20.910/1932." (Pet 7.558/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/4/2010, DJe 7/6/2010).
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp nº 1039206/RO, Relator Ministro OG FERNANDES, publicado em 01/08/2012)
Ainda que assim não fosse, de acordo com o Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do CPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001553900v3 e do código CRC 2eddc6a6.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 9/10/2023, às 13:1:20