Apelação/Remessa Necessária Nº 5003161-29.2021.4.02.5003/ES

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração da União (EVENTO 22), contra acordão que negou provimento à remessa necessária e a apelação da União nos seguintes termos (EVENTO 18):

TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO DA UNIÃO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 118 PENDENTE DE JULGAMENTO. RE Nº 592.696. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MESMA RATIO DECIDENDI. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO PELA VIA ADMINISTRATIVA.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente sobre a matéria - incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), mas não houve determinação, pelo relator, de suspensão dos feitos que tratem do tema. Nesse contexto, não há falar em sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido nos autos do RE nº 592.616, tal como requer a UNIÃO.

2. Embora não haja pronunciamento definitivo do colegiado, o voto do relator se coaduna com a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, que, por maioria, e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, apreciando o Tema 69 em regime de repercussão geral, deu provimento ao recurso, fixando a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."

3. Em um raciocínio analógico, infere-se que, pela mesma razão que se exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor arrecadado a título de ISS, por ser distinto de faturamento ou receita, caracterizando-se como valor transitório, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

4. Ao modular os efeitos do julgado no RE 574.706, ficou estabelecido que os efeitos da referida decisão colegiada dar-se-iam a partir de 15.3.2017, data em que houve a apreciação do mérito da controvérsia, ressalvados os casos já em curso anteriormente.

5. Quanto ao ISS também se aplica a mesma modulação, haja vista a determinação contida no recurso paradigma que se adota por analogia. Embora não se trate de jurisprudência vinculante, não há razão para se aplicar a modulação de modo diferente da decisão paradigma adotada por analogia.

6. Poderá o contribuinte realizar a compensação/restituição administrativa após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), limitado a 15.03.2017, com incidência exclusiva da taxa SELIC, ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da Receita Federal do Brasil.

7.  Estabeleço a majoração dos honorários em 1% sobre o valor da verba sucumbencial fixada pelo Juízo a quo para a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, nos termos do §11 do art. 85 do CPC/2015.

8. Remessa necessária e recurso de apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL conhecidos e desprovidos.

Contrarrazões em que se requer o desprovimento dos aclaratórios (EVENTO 28).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por EUGENIO ROSA DE ARAUJO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001552454v2 e do código CRC 99b5b26c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): EUGENIO ROSA DE ARAUJO
Data e Hora: 27/7/2023, às 17:30:18

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003161-29.2021.4.02.5003/ES

VOTO

Conheço dos embargos de declaração, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.

A União aponta suposta omissão considerando que a matéria em epigrafe está pendente de julgamento perante o eg. STF (Tema 118) não sendo aplicável o entendimento referente ao Tema 69 ao caso dos autos. Alega haver omissão no julgado também em relação a impossibilidade de repetição de indébito na via administrativa em desdobramento de decisão judicial. Por fim, prequestiona dispositivos legais para fins de acesso às instâncias superiores.

Quanto ao primeiro ponto, tal como foi dito no acórdão embargado, não há ordem de sobrestamento determinado no recurso em que se discute o Tema 118 perante o STF. Confira-se: “O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente sobre a matéria - incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), mas não houve determinação, pelo relator, de suspensão dos feitos que tratem do tema”. No ensejo, explicou-se que o caso se amolda por analogia ao que foi tratado no Recurso Extraordinário nº 574.706-PR -Tema 69/STF e assim sendo, passou-se a tratar da questão.

Quanto ao segundo ponto, entendendo pela impossibilidade de repetição de indébito na via administrativa em desdobramento de decisão judicial, a questão também foi tratada no acórdão ora guerreado ao afirmar: “Poderá o contribuinte realizar a compensação/restituição administrativa após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), limitado a 15.03.2017, com incidência exclusiva da taxa SELIC, ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da Receita Federal do Brasil”.

Assim, não há que se falar em vício sanável por aclaratórios em relação aos assuntos trazidos pela União, percebendo-se que a União com o pretexto de sanar vício no julgado pretende rediscutir o mérito.

 Dessa forma, se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que no caso não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada. Precedentes: EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1395692 2013.02.79063-8, SÉRGIO KUKINA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:19/12/2019; TRF2 – AC 201351010133530 Relator: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM– Órgão Julgador:Terceira Turma Especializada – Fonte: DJe 10/05/2017; TRF2 – AC 05134321120104025101 Relatora: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA– Órgão Julgador:Terceira Turma Especializada – Fonte: DJe 06/03/2017.

Por fim, para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional. Nesse sentido os precedentes: TRF2 – AC 201351010133530 Relator: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM– Órgão Julgador:Terceira Turma Especializada – Fonte: DJe 10/05/2017e  TRF2 – AC 05134321120104025101 Relatora: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA– Órgão Julgador:Terceira Turma Especializada – Fonte: DJe 06/03/2017.

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL.

Documento eletrônico assinado por EUGENIO ROSA DE ARAUJO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001552455v2 e do código CRC 6677b3f6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): EUGENIO ROSA DE ARAUJO
Data e Hora: 24/8/2023, às 14:58:53

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003161-29.2021.4.02.5003/ES

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. OMISSÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. MODIFICAÇÃO DO JULGADO POR NÃO CONCORDÂNCIA. MATÉRIA JÁ APRECIADA. PREQUESTIONAMENTO.

1.Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.

2.Não é cabível o sobrestamento do feito para se aguardar o julgamento do Tema 118, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente sobre a matéria - incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118) – mas não houve determinação, pelo relator, de suspensão dos feitos que tratem do tema.

3.No acórdão embargado explicou-se que o caso se amolda por analogia ao que foi tratado no Recurso Extraordinário nº 574.706-PR -Tema 69/STF e assim sendo, passou-se a tratar da questão não havendo vício sanável por aclaratórios nesse tocante.

4.Quanto ao pedido para que seja desautorizada a impetrante de pleitear restituição na via administrativa, resta certo que o contribuinte pode optar pela restituição ou compensação na via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), dos valores recolhidos indevidamente da contribuição ao PIS e à COFINS com a inclusão do valor do ISS em suas bases de cálculo, que deve ocorrer sponte própria do contribuinte, na seara administrativa, em procedimento sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido nesta demanda não implica homologação de qualquer quantia, devendo ser observada a prescrição quinquenal e a incidência exclusiva da taxa SELIC.

5.Se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que no caso não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada. Precedentes: EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1395692 2013.02.79063-8, SÉRGIO KUKINA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:19/12/2019; TRF2 – AC 201351010133530 Relator: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM– Órgão Julgador:Terceira Turma Especializada – Fonte: DJe 10/05/2017; TRF2 – AC 05134321120104025101 Relatora: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA– Órgão Julgador:Terceira Turma Especializada – Fonte: DJe 06/03/2017.

6.Para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional. Nesse sentido os precedentes: TRF2 – AC 201351010133530 Relator: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM– Órgão Julgador:Terceira Turma Especializada – Fonte: DJe 10/05/2017e  TRF2 – AC 05134321120104025101 Relatora: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA– Órgão Julgador:Terceira Turma Especializada – Fonte: DJe 06/03/2017.

7.NEGADO PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 15 de agosto de 2023.

Documento eletrônico assinado por EUGENIO ROSA DE ARAUJO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001552456v3 e do código CRC 0bf3a125.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): EUGENIO ROSA DE ARAUJO
Data e Hora: 24/8/2023, às 14:58:53

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/08/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5003161-29.2021.4.02.5003/ES

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juiz Federal EUGENIO ROSA DE ARAUJO

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO LEITE

PROCURADOR(A): TOMAZ HENRIQUE LEONARDOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal EUGENIO ROSA DE ARAUJO

Votante: Juiz Federal EUGENIO ROSA DE ARAUJO

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário