Apelação Cível Nº 5018914-61.2023.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por SAVVY SERVICOS EIRELI, nos autos do mandado de segurança impetrado pela recorrente contra ato do PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÕES - PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS - VITÓRIA , onde objetiva a concessão da ordem para “RETIFICAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE RESULTOU NA INABILITAÇÃO e DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA DA IMPETRANTE E ORDEM PARA DETERMINAR A HABILITAÇÃO DA IMPETRANTE, A CLASSIFICAÇÃO DE SUA PROPOSTA E A ADJUDICAÇÃO DO CONTRATO POR TER OFERTADO O MENOR PREÇO, a fim de adequar-se ao comando contido nos artigos 31 da Lei 13.303/2016 c/c artigo 37, da Constituição Federal”.

A sentença recorrida (evento 09) denegou a ordem, sob o fundamento de inadequação da via eleita. Conforme o órgão a quo, haveria a necessidade de dilação probatória, a fim de comprovar a ilegalidade da desclassificação da proposta da impetrante por inexequibilidade, o que é totalmente descabido em mandado de segurança.  Não houve condenação ao pagamento de verba honorária sucumbencial (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).

A Impetrante interpôs o apelo (evento 12), ao argumento de que a sentença teria incorrido em erro, requerendo a reforma do julgado.

Aduz a apelante, como razões recursais, os fundamentos de fato e de direito ora apontados.

Assevera que, em face da especialização da sua atividade empresarial, a Apelante participou do Pregão Eletrônico, Oportunidade N°: 7004006446, realizada pela Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRAS, cujo objeto é o fornecimento de alimentação para atendimento a unidade denominada LUBNOR, sendo certo que o certame tem como critério o MENOR PREÇO e a licitação é processada sob a exegese da Lei 13.303/2016 e princípios consagrados na nossa Carta Magna.

Salienta que a Apelante ofertou o menor preço exequível, contudo, equivocadamente, a autoridade responsável pelo certame decidiu desclassificá-la com base em critérios equivocados (proposta inexequível – item 5.1 c/c o item 5.2 do Edital), dando sequência a declarar como VENCEDORA DO CERTAME a empresa LC ADMINISTRAÇÃO DE RESTAURANTES LTDA, assumindo com isso um PREJUÍZO AO ERÁRIO DA PETROBRAS no montante de R$ 1.480.578,00 (um milhão quatrocentos e oitenta mil quinhentos e setenta e oito reais).

Alega que a regra do item 5.2, ao qual as partes encontram-se vinculadas, define como proposta inexequível aquela que seja inferior a 70% da média das propostas apresentadas, sendo incontestável ser a sua proposta exequível, à luz de tais parâmetros, prescindindo de dilação probatória para tanto.

Sustenta que a peça mandamental traduz-se em respeito às normas jurídicas do artigo 31 da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), pela preservação do julgamento objetivo, acolhimento da melhor proposta ao erário público, assim como pela vinculação às regras previamente estabelecidas no instrumento convocatório, à luz do item 5.2 do edital, o que foi desconsiderado pela sentença recorrida.

Em contrarrazões (evento 21), a PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS pugna pelo desprovimento do apelo.

O MPF foi intimado para fins de manifestação.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001549808v2 e do código CRC 2269fef2.

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Apelação Cível Nº 5018914-61.2023.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço do apelo, vez que presentes os requisitos recursais de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos.

A solução da vexata quaestio consiste em analisar a alegação de violação a direito líquido e certo da Impetrante, ora apelante, por suposto ato abusivo praticado pela Autoridade Coatora, que a desclassificou de certame por proposta inexequível.

Em se tratando de procedimentos licitatórios realizados por empresas estatais, como no caso em apreço - Pregão Eletrônico, Oportunidade N°: 7004006446, realizada pela Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRAS -  a desclassificação de participante do certame por proposta inexequível encontra-se prevista no art. 56, V, da Lei 13.303/2016:

"Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que: 

(...)  

V - não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista;"

A desclassificação de proposta inexequível, como descrito pela própria Impetrante, ora apelante, restou prevista no edital, conforme o regramento do item 5.1., “c”, c/c o item 5.2:

"5.1. Será analisada apenas a proposta do licitante que apresentou a proposta mais vantajosa, segundo o critério de julgamento. Havendo a desclassificação desta proposta, a Comissão de Licitação poderá realizar a verificação de efetividade das demais propostas, em ordem, desclassificando aquela que:

(...)

c) Apresente preços inexequíveis, conforme disposto no item 5.2 deste Edital, e não tenham a sua exequibilidade demonstrada, após diligência da Comissão de Licitação;

5.2. Considera-se que há indício de inexequibilidade quando o valor total da proposta está inferior a 70% do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor do orçamento referencial da contratação elaborado pela Petrobras; ou b) valor do orçamento referencial da contratação elaborado pela Petrobras.

(...)"

No caso em apreço, a Impetrante teria sido desclassificada do certame licitatório por proposta inexequível, em razão de o valor total da proposta encontrar-se inferior a 70% do valor do orçamento referencial da contratação elaborado pela Petrobras.

A propósito, conforme a PETROBRAS, a Comissão de Licitação apurou em diligência, à época própria, que a proposta da Recorrente estaria 40,89% abaixo do orçamento referencial e possuía indícios de inexequibilidade, ou seja, teria descumprido o item 5.2, “b”, do certame.

Veja-se:

"Com efeito, a Comissão de Licitação apurou em diligência à época própria, que a proposta da Recorrente estaria 40,89% abaixo do orçamento referencial e possuía indícios de inexequibilidade, que a recorrida apresenta apenas a título de corroborar sua posição, e informar a complexidade da questão a ensejar dilação probatória, senão vejamos:

I. Empresa não beneficiada pela Lei PERSE (Lei 14.148/21);

II. Salários de “Copeiro, Ajudante de Cozinha e Auxiliar de Serviços Gerais” estavam abaixo do mínimo nacional;

III. Salário de “Cozinheiro” estar abaixo do piso da Convenção Coletiva do SINTERC-CE 2023;

IV. Valores de insumos do contrato, “proteínas, secos, hortifruti, laticínios, descartáveis, limpeza e higiene”, de R$2.228.400,00 estar muito abaixo do estimado pelo Orçamento Referencial;"

A apelante apresentou recurso administrativo, sendo que a Comissão de Licitação da PETROBRAS analisou sua irresignação e verificou que suas alegações não tinham procedência, razão pela qual o mesmo foi rejeitado.

Para a revisão da decisão administrativa, revela-se imprescindível avaliar se a proposta da Recorrente seria, efetivamente, inferior a 70% do orçamento referencial da PETROBRAS, bem como a sua própria exatidão com a realidade, de modo a qualificá-la ou não como inexequível, quanto à subsunção ao item 5.2, “b”, do certame licitatório, o que requer, inexoravelmente, dilação probatória, sendo esta inviável em sede de mandado de segurança.

Como bem pontuou o órgão a quo, a revisão da decisão administrativa  necessitaria de dilação probatória para a resolução da questão, com a produção de prova técnica e a juntada de prova documental complementar (uma vez que a parte autora não juntou o procedimento administrativo em sua íntegra).

Ocorre que, tratando-se de mandado de segurança, os fatos devem vir comprovados de plano nos respectivos autos, sob pena de indeferimento da inicial, posto não ser cabível a dilação probatória em sede de ação mandamental.

Não se destina o mandado de segurança à defesa de qualquer direito, mas tão-somente daquele que se revestir das características de liquidez e certeza (CF, art. 5°, LXIX; e Lei 12.016/2009, art. 1°), mediante prova pré-constituída nos autos, sendo inviável se valer de tal via quando houver a necessidade de dilação probatória.

No expressivo dizer de Celso Agrícola Barbi, "enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança" (Do mandado de segurança, Forense, 2000, 9ª ed., p. 48).

O mandado de segurança reclama direito evidente prima facie, porquanto não comporta a fase instrutória inerente aos ritos que contemplam cognição primária.

É que "No mandado de segurança, inexiste a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta de um pressuposto básico, ou seja, a certeza e liquidez do direito." (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, Editora Atlas, 13ª Edição, pág. 626).

Em caso muito semelhante, decidiu o e.TRF-2 que o julgamento sobre a inexequibilidade de proposta em certame licitatório demanda dilação probatória, o que é inviável em mandado de segurança: 

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CONVITE. DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA DE MENOR PREÇO. INEXEQUIBILIDADE. [...] a Comissão poderá considerar os preços inexequíveis. In casu, além da previsão legislativa explícita, a possibilidade de desclassificação por inexequibilidade constou expressamente na carta-convite nº 800031409199, item 7.8, b, a qual também consignou os fatores que deveriam ser levados em conta na formação do preço da proposta, além dos critérios de julgamento. Ademais, antes da declaração do resultado final da licitação, por ocasião do recurso hierárquico, foi oportunizado à apelante demonstrar ser a sua proposta exequível, além de terem sido indicados, de modo explícito, os motivos pelos quais se reputou inadmissível a proposta, os quais, a priori, se afiguram plausíveis, restando afastada a existência de vício em razão de suposto julgamento desprovido de critérios objetivos. 4. Por outro tanto, para aferir se a Administração julgou mal a proposta, equivocando-se quanto ao resultado, seria necessária dilação probatória, com realização de prova técnica, incompatível com o presente rito 5. Apelação desprovida. [..](TRF-2 - AC: 00155386120144025101 RJ 0015538-61.2014.4.02.5101, Relator: LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO, Data de Julgamento: 06/07/2016, 7ª TURMA ESPECIALIZADA)

Confiram-se, ainda, os julgados a seguir, nesse mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. INEXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA APRESENTADA. DECISÃO ADMINISTRATIVA FUNDAMENTADA. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL NA ESPÉCIE. 1. A aferição da plausibilidade do direito invocado passa pela necessária realização de prova, o que não se admite em mandado de segurança. 2. O ato administrativo goza de presunção de validade, que não foi ilidida no caso em exame. 3. Manutenção da sentença.(TRF-4 - AC: 50455111120154047000 PR 5045511-11.2015.404.7000, Relator: LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, Data de Julgamento: 26/10/2016, QUARTA TURMA)

PROPOSTA VENCEDORA INEXEQUÍVEL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PREGÃO ELETRÔNICO. FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO. - Havendo controvérsia acerca da inexequibilidade da proposta vencedora, à luz do valor orçado pela empresa no processo de licitação, deve o conflito de interesses ser dirimido em ação de cognição ampla. - Homologado o Pregão Eletrônico e formalizado o contrato de licitação, não há que se obstar a sua execução, sob pena de imprevisível prejuízo à Administração Pública.(TRF-4 - AG: 11022 PR 2006.04.00.011022-1, Relator: EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR, Data de Julgamento: 30/05/2006, PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: DJ 12/07/2006)

Nenhum reparo, portanto, a ser feito à sentença.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de negar provimento ao apelo da Impetrante.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001549809v2 e do código CRC 073467c9.

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Apelação Cível Nº 5018914-61.2023.4.02.5001/ES

EMENTA

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROPOSTA DE MENOR PREÇO INEXEQUÍVEL. DESCLASSIFICAÇÃO. REVISÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A proposta da Impetrante, ora apelante, foi desclassificada por ser qualificada como inexequível, em conformidade com o art. 56, V, da Lei 13.303/2016 e item 5.2, “b”, do Edital, em razão de o valor total da proposta encontrar-se inferior a 70% do valor do orçamento referencial da contratação elaborado pela Petrobras.

2. A apelante apresentou recurso administrativo, sendo que a Comissão de Licitação analisou sua irresignação e verificou que suas alegações não tinham procedência, razão pela qual o mesmo foi rejeitado.

3. Para a revisão da decisão administrativa, revela-se imprescindível avaliar se a proposta da Recorrente seria, efetivamente, inferior a 70% do orçamento referencial da empresa estatal, bem como a sua própria exatidão com a realidade, de modo a qualificá-la ou não como inexequível, para fins de subsunção ao item 5.2, “b”, do certame licitatório, o que requer, inexoravelmente, dilação probatória, sendo esta inviável em sede de mandado de segurança.

4. Não se destina o mandado de segurança à defesa de qualquer direito, mas tão-somente daquele que se revestir das características de liquidez e certeza (CF, art. 5°, LXIX; e Lei 12.016/2009, art. 1°), mediante prova pré-constituída nos autos, sendo inviável se valer de tal via quando houver a necessidade de dilação probatória.

5. Apelo da Impetrante a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo da Impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 16 de agosto de 2023.

Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001549810v3 e do código CRC b5a0720a.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/08/2023

Apelação Cível Nº 5018914-61.2023.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária