Apelação Criminal Nº 0000975-81.2009.4.02.5119/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por V. R. D. M. F. (evento 248, APELAÇÃO1) em face de sentença (evento 242, SENT1) proferida pela MM. Juíza da 2º Vara Federal de Volta Redonda/SJRJ, Dra. FABÍOLA UTZIG HASELOF, que condenou o apelante, dando-o como incurso no art. 171, §3º, do Código Penal e fixando pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias multa (valor unitário mínimo), ao final substituída por duas restritivas de direito, na forma do art. 44 do CP.

Segundo a denúncia (evento 32, OUT1), o réu protocolou na agência do INSS no município de Barra do Pirai, pedido de auxílio-doença (NB 31/515.057.632-4), amparado em falso vínculo empregatício com a empresa AR CONSTRUÇÃO E REFORMAS LTDA. Ainda de acordo com a inicial acusatória, o benefício permaneceu ativo de 21/10/2005 até 31/01/2007, causando prejuízo estimado de R$ 11.801,36 (onze mil oitocentos e um reais e trinta e seis centavos).

A denúncia foi recebida em 30/11/2009 (evento 105, OUT14, fls. 77)  e a sentença publicada em 17/03/2023  (evento 242, SENT1).

Razões de apelação  no evento 258, RAZAPELA1, sustentando:

(i) Declarar a nulidade do processo a partir da AIJ realizada no dia 13/02/2023, renovando-se os atos desde então praticados. Alega que foi negado ao réu o direito de ser interrogado, aduzindo que mesmo diante de atestado médico oportunamente juntado atestando a necessidade de repouso do réu por 10 dias (evento 230, ATESTMED1), a Magistrada a quo entendeu por encerrar a instrução negando ao réu direito essencial de auto defesa só passível de ser exercido exatamente em sede de interrogatório. 

(ii) Por eventualidade, no mérito, sustenta absolvição por insuficiência de provas (art. 386, incisos II, V e VII, do CPP).

Contrarrazões do MPF no evento 261, CONTRAZAP1.

Parecer do i. Procurador Regional da República, Dr. CARLOS ALBERTO BERMOND NATAL, no evento 6, PARECER1 , pelo desprovimento do recurso. 

É o relatório. À douta revisão.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001548394v11 e do código CRC 2f55f5a8.

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Apelação Criminal Nº 0000975-81.2009.4.02.5119/RJ

VOTO

1. Admissibilidade

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

2. Da prévia análise de prescrição. 

De plano, antes de adentrar a nulidade deduzida pela defesa, cabe, á luz de denúncia recebida ainda em 30/11/2009 (evento 105, OUT14, fls. 77) e sentença publicada em 17/03/2023  (evento 242, SENT1), afastar prescrição em abstrato e concreto, para efeito de reafirmar que o presente apelo não está prejudicado.

O réu foi condenado a 1 ano e 4 meses de reclusão com incurso noa rt. 171, §3º do CP e a ele não se aplica a redutora etária do art. 115 do CP. Portanto, o prazo prescricional, no caso concreto, é de não conta mais de 4 anos, na forma do art. 109, inciso V do CP. 

Necessário também salientar que os fatos atribuídos ao réu, classificados como estelionato previdenciário, tem natureza de crime permanente, segundo massiva jurisprudência do c. STJ, mas com permanência que cessou em 31/01/2007, antes portanto das alterações promovidas pela Lei nº 12.234/2010. Isso significa dizer que aqui também se fará cálculo prescricional retroativo entre fatos e recebimento da denúncia, tomando como marco para os fatos a cessação da permanência, que ocorreu em 31/01/2007.

Feita essa digressão, já de plano se nota que não sucedeu prescrição pautada na pena concretamente aplicada entre fatos (31/01/2007) e recebimento da denúncia (30/11/2009).

No que concerne ao período entre recebimento da denúncia (​em 30/11/2009 - evento 105, OUT14, fls. 77) e publicação da sentença (​em 17/03/2023 -  evento 242, SENT1) é necessário salientar, conforme constou também do relatório da sentença, que depois de duas infrutíferas tentativas de localização, o réu foi citado por edital em 27/10/2011 (evento 106, OUT15 - fls. 64/65), restando então determinada a suspensão do processo e do prazo prescricional em 07/12/2011,  na forma do art. 366 do CPP (conforme decisão do evento 106, OUT15 - fls. 67).

Durante essa suspensão chegou a ser ventilada informação de óbito do réu que posteriormente verificou-se falsa (evento 138, CERT1), restando ao final citado em comarca de Minas Gerais via carta precatória somente em 15/07/2022 (evento 181, PRECATORIA1), sendo a respectiva certidão citatória juntada aos autos em 22/07/2022 e retomando-se o curso do processo e da prescrição a partir do despacho do de 26/07/2022 (evento 183, DESPADEC1), ao final sobrevindo sentença em 19/03/2023 ​(evento 242, SENT1).

Como se percebe, entre o recebimento da denúncia em 30/11/2009 e a suspensão do processo em 07/12/2011 transcorreu prazo de 02 anos e 7 dias. E  entre a data na qual levanta da a suspensão depois de citado o réu (em 26/07/2022) e a prolação da sentença condenatória (em 17/03/2023), transcorreu prazo de pouco mais de 7 meses. Portanto, levando em conta o período de suspensão fica patente que também não transcorreu prazo de 4 anos entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória e muito menos entre esta última, proferida em março deste ano e a presente data. 

E logicamente, se não se consumou prescrição com base na pena concretamente aplicada, prescrição em abstrato também não ocorreu. 

Vale também salientar que o crime do art. 171, §3º do CP prevê pena máxima de 6 anos e 8 meses de reclusão, de modo que o processo poderia permanecer suspenso com base no art. 366 do CPP por até 12 anos, ou seja, poderia a suspensão perdurar até 06/12/2023, mas restou levantada em 26/07/2022, de modo que também regular a suspensão, embora extensa. 

Assim, antes de adentrar a análise das teses suscitadas pela defesa, firmo expressamente que não ocorreu prescrição no caso concreto. 

​

3. Da nulidade do feito por ausência do interrogatório do apelante

A defesa sustenta, em síntese, que foi cerceado o direito do réu de exercer sua auto defesa, encerrando-se a instrução antes de realizado seu interrogatório, realizando-se a AIJ sem a presença do réu. Salienta que apresentou oportunamente justificativa, consistente em atestado médico que indicaria ao réu a necessidade de repouso pelo prazo de 10 dias a contar de 10/02/2023 (evento 230, ATESTMED1), e mesmo assim  a Magistrada a quo realizou a AIJ que encerrou a instrução no dia 13/02/2023 (evento 234, ATA1). 

POis bem, conforme já salientei no tópico 2 deste voto, houve grande dificuldade para localização e citação pessoal do réu, inicialmente citado por edital com suspensão do processo (art. 366 do CPP) e posteriormente citado por carta precatória já mais de uma década depois da denúncia haver sido recebida. Vale lembrar que a denúncia foi recebida em 2009 e a citação pessoal do réu ocorreu apenas em Julho de 2022. 

Só isso já induz uma situação que concretamente gurda grande excepcionalidade. Contudo, o que chama mais a atenção é o fato de que numa das tentativas de localizá-lo, sua nora forneceu ao oficial de justiça falsa informação, alegando que o réu VALDEMAR havia falecido há 6 anos (evento 138, CERT1), o que implicou numa série de novas diligências com vistas a tentar confirmar essa informação, contribuindo para mais ainda atravancar a tramitação do feito, expedidos vários oficios aos Cartórios de Registro Civil e Pessoas Naturais. 

Feita essa importante contextualização, depois de pessoalmente citado em Minas Gerais, ​em 15/07/2022 (evento 181, PRECATORIA1), foi inicialmente designada AIJ para o dia 19/12/2022, a designação ocorreu por despacho prolatado em 04/11/2022 (evento 204, DESPADEC1), ou seja, designada com mais de 1 mês de antecedência. 

Poucos momentos antes do início da AIJ designada, às 12:43h do dia 19/12/2022, o advogado do réu, Dr. ALEX BARBOSA DE MATOS (OAB/MG 90.131) peticionou informando sua impossibilidade de participar da AIJ por questão de saúde que demandava repouso, solicitando adiamento e redesignação (evento 219, PET1), apresentou ao tempo atestado médico datado do dia anterior (18/12/2022) dando conta de "sintomas respiratórios inespecíficos - CID: J06.91) a recomendar repouso por 3 dias (evento 219, ATESTMED2). 

A AIJ foi então redesignada, atendendo pedido do advogado, para 13/02/2023 às 15:30h (evento 220, ATA1). Ocorre que, novamente no mesmo dia da AIJ redesignada, mais precisamente às 14:24h do dia  13/02/2023 (evento 231, PET1), a defesa juntou novamente petição requerendo adiamento por questões de saúde, agora do próprio réu VALDEMAR, amparada em atestado médico simples que apontava necessidade de repouso por 10 (dez) dias (evento 230, ATESTMED1) apontando como motivação, sem maiores descrições - CID M545 (lombalgia); N23 (cólica renal) e N390 (infecção do trato urinário). 

Diante desse novo pedido de adiamento, novamente veiculado poucos minutos antes do início da audiência, também uma vez mais por questão de saúde, mas agora sequer especificada minimamente, a Magistrada a quo indeferiu fundamentadamente o adiamento no evento 234, ATA1, haja vista o prazo prescricional próximo além de recorrentes tentativas de inviabilizar o processo, valendo ainda destacar que a audiência era realizada remotamente na plataforma ZOOM o que mais ainda demandava justificativa mínima acerca da alegada impossibilidade real de sequer permanecer à frente de uma tela de computador. Transcrevo trechos da decisão que indeferiu o adiamento (​evento 234, ATA1​) 

Os sucessivos pedidos de adiamento de audiência foram realizados minutos antes do início das audiências designadas, sendo certo que a prescrição era iminente, devendo ser destacado que o atestado médico apresentado pelo réu não descreve situação que implique dificuldade de locomoção ou de impossibilidade de participação remota na audiência virtual, por força do Juízo 100% digital, ao qual a defesa não se opôs.

 Mas o essencial é que o interrogatório é ato cujo comparecimento é facultado ao réu, não sendo tal comparecimento obrigatório, tanto que ao réu é reconhecido o direito ao silêncio. Ademais, é totalmente incoerente que um réu que passou anos se ocultando da Justiça, inclusive com parentes afirmando falsamente ao oficial de justiça que o réu havia falecido, causando enorme transtorno na tramitação processual, que de repente faça questão de ser ouvido. É manifesto o propósito protelatório do réu.

Embora o interrogatório seja realmente ato da mais relevante envergadura, notadamente para o exercício do direito a auto defesa, a situação concreta, na contextualização que se faz, guarda absoluta excepcionalidade, diante de réu que aparentemente ocultou-se durante significativo período, encontrado mais de uma década depois, com tramitação que fora bastante dificultada, inclusive com familiares do réu prestando informações falsas ao Oficial de Justiça que tentava localizá-lo e de pedidos de adiamento sucessivos apresentados sempre poucos minutos antes das audiências designadas e ao final amparado num atestado médico que indicava quadro clínico que não induz impossibilidade de participação em audiência que se realizava na modalidade virtual e remota.

Nesse contexto, a nulidade deduzida encontra óbice no art. 565 do CPP: "Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse."

Rejeito a preliminar. 

3. Mérito: estelionato – autoria e materialidade

Segundo a denúncia em 21/10/2005 o recorrente requereu e obteve junto à agência do INSS no município de Barra do Piraí, benefício de auxílio-doença NB 31/515.057.632-4, utilizando anotação de falso vínculo empregatício com a empresa AR Construção e Reformas LTDA. no período compreendido entre 18/11/1998 a 04/02/2004.

A falsidade do vínculo declinado está devidamente demonstrada. Conforme se lê do relatório de diligência fiscal 380/2006 (evento 105, OUT14, fls. 14-19), diligências adotadas pela autarquia previdenciária identificaram que no cadastro de Contribuintes do ICMS/RJ o CNPJ da empresa constava cancelado desde 1995.

Segundo consulta também efetuada junto ao CAGED (Cadastro Geral de Empresas do Ministério do Trabalho), a última movimentação de empregados ocorreu em julho de 1994, mas de quatro anos antes do período declinado pelo réu para obter o benefício previdenciário.    

E o relatório prossegue apontando ao final circunstâncias indicativas de inserção de vínculos via GFIP's extemporâneas que teriam servido também a cocnessão de outros benefícios supostamente fraudulentos identificados pela Autarquia Previdenciária. Vale referir os trechos (evento 105, OUT14 - pg. 16):

Em suma, o vínculo declinado pelo réu, tal qual verificou-se noutros casos, fora inserido através de GFIP extemporânea, sem o devido recolhimento e na mesma competência, segundo apurado, foram entregues outras várias GFIP's informando novos vínculos empregatícios co a empresa que não ostentava movimentação cadastral desde 1994, indiciando com concretude que fora a pessoa jurídica utilizada para implantar vínculos inexistentes e do réu VALDEMAR, propiciaram concessão de auxílio doença que resultou em prejuízo estimado em R$11.801,36 (onze mil oitocentos e um reais e trinta e seis centavos -evento 105, OUT14, pgs. 48, 58 e 66).

Em contraste a essas constatações materiais a defesa nada apresentou seja prova testemunhal ou mesmo sequer cópia de CTPS onde constasse o vínculo ou qualquer outro documento que pudesse minimamente corroborar a veracidade do vínculo declinado.

Assim, incontornável confirmar a condenação, na forma como posta.

E quanto à dosimetria, sequer comporta qualquer discussão, visto que já fora fixada pena base no mínimo legal, com todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP consideradas neutras, com posterior incidência da causa de aumento prevista no art. 171, §3º do CP, cuja fração de 1/3 decorre da literalidade do dispositivo.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso. 

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001548395v43 e do código CRC acce1507.

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Apelação Criminal Nº 0000975-81.2009.4.02.5119/RJ

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. art. 171, §3º, cp. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. nulidade do feito por ausência de interrogatório do réu. tese de ausência/INSUFICIÊNCIA de provas. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. autoria e materialidade comprovadas. RECURSO desprovido.

I - Obtenção de benefício previdenciário de auxílio doença valendo-se de vínculo empregatício falso. Prejuízo estimado em 11.801,36 (onze mil e oitocentos e um reais e trinta e seis centavos).  

II - Réu que depois de múltiplas tentativas restou intimado por edital sem constituir advogado. Processo que permaneceu suspenso por mais de 10 anos sucedendo no curso da suspensão informação falsa de falecimento fornecida por familiar do réu a Oficial de Justiça que tentava localizá-lo. Processo que depois de levantada a suspensão contou com sequentes pedidos de adiamento de audiências de instrução agendadas com antecedência, pedidos esses sempre protocolados minutos antes das audiências e instruídos com atestados médicos do advogado ou do próprio réu. Último pedido de adiamento indeferido à vista de atestado médico indicando CID's que não demonstravam incapacidade para participar de audiência que seria realizada na modalidade virtual, sem nenhuma necessidade de deslocamento do réu. Situação excepcional na qual não realizado interrogatório do réu e da qual não resulta nulidade à luz do art. 565 do CPP.  

III - Inocorrência da prescrição em concreto, considerando o período de suspensão decorrente do art. 366 do CPP. Suspensão que embora extensa respeitou o período definido à luz da pena máxima cominada. 

IV - Materialidade e autoria atestadas. Múltiplas diligências realizadas pelo INSS a atestar que a empresa não estaria em operação no período declarada no vínculo fictício utilizado para concessão do benefício. Defesa que não colacionou nenhum elemento de prova a contrastar as embasadas conclusões apresentadas pelo INSS, sequer juntando cópia de CPTS ou arrolando testemunhas que pudessem confirmar o vínculo.

V -  Recurso desprovido. Condenação confirmada. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de novembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001548396v8 e do código CRC 91c22f71.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/11/2023

Apelação Criminal Nº 0000975-81.2009.4.02.5119/RJ

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

REVISOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): MARIA HELENA DE CARVALHO NOGUEIRA DE PAULA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária