Apelação Cível Nº 5003971-10.2021.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por J. R. e pelo INSS, em face da sentença (processo 5003971-10.2021.4.02.5001/ES, evento 32, SENT1) que julgou procedente, com fulcro no art. 487, I, do CPC/2015, o pedido para declarar a inexigibilidade da cobrança de valores pagos indevidamente ao autor a título do benefício de prestação continuada.

Diante da sucumbência recíproca, o INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, inciso I, do CPC, observada a Súmula 111 do STJ, tudo a ser definido na fase de liquidação. Já o réu, foi condenado ao mesmo percentual, entretanto sua exigibilidade encontra-se suspensa nos termos do art. 98, §3º, do CPC/2015.

Custas ex lege.

Sentença não sujeita a remessa necessária.

Em seu apelo recursal (processo 5003971-10.2021.4.02.5001/ES, evento 37, APELAÇÃO1), a parte autora alega que a questão da miserabilidade restou comprovada nos autos, bem como o fato da esposa do requerente perceber aposentadoria do INSS não seria impeditivo para o restabelecimento do auxílio assistencial.

Em suas razões de apelação (processo 5003971-10.2021.4.02.5001/ES, evento 38, APELAÇÃO1), sustenta o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, que enquanto não houver a declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/1991, o poder judiciário não pode deixar de aplicá-lo, nem afastar parcialmente sua incidência. Requer, então, o conhecimento e provimento do apelo, para permitir a cobrança dos valores indevidamente recebidos pelo autor, ainda que de boa fé.

Em suas contrarrazões, pugnou o INSS (processo 5003971-10.2021.4.02.5001/ES, evento 44, CONTRAZ1) e a parte autora (processo 5003971-10.2021.4.02.5001/ES, evento 48, CONTRAZAP1) pelo desprovimento do recurso.

Em seu Parecer (processo 5003971-10.2021.4.02.5001/TRF2, evento 4, PARECER1), o MPF opina pelo provimento do recurso da parte autora e desprovimento do apelo do INSS.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001302027v3 e do código CRC 56fe639e.

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Apelação Cível Nº 5003971-10.2021.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço do recurso de apelação interposto, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por J. R. e pelo INSS, em face da sentença (processo 5003971-10.2021.4.02.5001/ES, evento 32, SENT1) que julgou procedente, com fulcro no art. 487, I, do CPC/2015, o pedido para declarar a inexigibilidade da cobrança de valores pagos indevidamente ao autor a título do benefício de prestação continuada.

Inicialmente, com base no art. 494, inciso I, do CPC, há que se retificar o dispositivo da sentença para corrigir um erro material: onde consta “JULGO PROCEDENTE O PEDIDO”, deve constar “JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO” e ser inserido o trecho ao final de que “(...) e para não restabelecer o BPC.”

DO MÉRITO

Na análise do mérito, faz-se importante estabelecer as premissas necessárias ao exame da causa.

A CF/88 estabelece, em seu art. 203, V:

“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...)

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.”

 A fim de dar cumprimento a esse comando constitucional, foi editada a Lei nº 8.742/93 que, em seus arts. 20 a 21-A, disciplinou os requisitos para a concessão do benefício de prestação continuada (BPC).

Assim, o BPC pressupõe o preenchimento das seguintes condições: 1) condição de deficiente, que segundo o art. 20, § 2º, da LOAS seria impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas; ou idoso (idade de 65 anos); e 2) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Importante ressaltar, que para a concessão do amparo assistencial não é necessário que fique demonstrada incapacidade absoluta do requerente para o desempenho de qualquer atividade da vida diária e para o exercício de atividade laborativa. Essa exigência não está prevista no art. 20, §2º, da LOAS, que não elenca o grau de incapacidade. (STJ, 1ª Turma. REsp 1.404019-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado 27/06/2017, Info 608)

No que tange ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de recurso repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar for superior a ¼ do salário-mínimo (REsp 1112557/MG, 3ª Seção, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 20 de novembro de 2009).

Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18 de abril de 2013, a reclamação nº 4374 e o recurso extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário-mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

 Entretanto, mesmo após essa decisão do STF nos RE 567985/MT e RE 580963/PR, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 continua sendo um dos critérios para se aferir a miserabilidade, em conjunto com outras provas.

Voltando para o caso concreto, tem-se que o juízo a quo formou seu convencimento à luz de uma análise adequada dos fatos, aplicando corretamente as normas de regência, bem como examinando o laudo da assistência social (processo 5003971-10.2021.4.02.5001/ES, evento 24, CERT1), concluindo pelo não restabelecimento do benefício assistencial.

Em suas razões de recursais (processo 5003971-10.2021.4.02.5001/ES, evento 37, APELAÇÃO1), a parte autora alega que apesar do valor bruto da aposentadoria superar o salário-mínimo, o líquido é um valor inferior, devido a vários empréstimos compulsórios descontados em folha.

Conforme, já mencionado, os requisitos para a concessão auxílio são: a) idade ou deficiência e b) situação de risco. Neste último, a situação econômica deve ser avaliada no caso concreto.

Através da Portaria nº 1.282, de 22 de março de 2021, o INSS estabeleceu que para a concessão dos benefícios de prestação continuada, não serão incluídos no cálculo de renda per capita do grupo familiar os benefícios de até um salário mínimo, incluído o próprio LOAS, posição há muito adotada pela jurisprudência.

Nos termos do que é descrito no laudo, tem-se que o autor e a esposa, juntamente com os netos, vivem em uma casa humilde, cedida pela filha. São elencados alguns gastos mensais, as doenças que acometem o casal e o uso do SUS, bem como foi consignado que “caso seja necessário e os filhos possam ajudar, fazem compra de supermercado para os pais.

Sabe-se que o benefício assistencial, é subsidiário, sendo um dever do Estado para pessoas que não tenham condições de se prover, por meios próprios ou por ajuda familiar.

É dever da família, prestar assistência aos pais idosos, apenas quando não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento é que se impõe tal incumbência ao poder público.

O que se tem aqui, são dois idosos que além dos gastos financeiros com sua própria subsistência, ainda tem que se preocupar com os netos, quando a mãe reside em outro lugar com o marido.

Importante repisar, que os netos nos termos do art. 20, §1º, da Lei 8.742/1993 não integram o conceito de família, embora seja declarado que moram no mesmo teto.

Nos autos, além do que foi descrito no estudo social, não constam laudos comprovando as doenças alegadas, recibos com os gastos de medicamentos, contas de água e luz com seus respectivos valores.

Quanto aos empréstimos compulsórios, não é possível se aferir em quantas parcelas foram divididos, as que restam, nem tão pouco se os valores recebidos foram revertidos para as despesas mais básicas ou gastos supérfluos.

Além disso, para fins de exclusão do cálculo da renda per capita, o valor do benefício recebido pelo idoso é avaliado sobre o bruto e, não o valor líquido recebido. Então, em que pese a idade avançada ser inconteste, discordando do parecer ministerial, o requisito da miserabilidade não restou preenchido.

O INSS, por sua vez, pugna pela exigibilidade das parcelas recebidas irregularmente, por entender que o ressarcimento ao erário, independe de boa-fé, pois o art. 115, da Lei 8.213/1991 não foi julgado inconstitucional, com base no RE 6.512/STF.

Pela análise dos autos, é possível verificar que em 20/08/2000 houve a implantação da aposentadoria da esposa do autor. A implantação do benefício de prestação continuada só ocorreu em 02/08/2012, cessando em 01/01/2021.

Nesta situação, houve, claramente, um erro da administração que não verificou por 8 (oito) anos que a cônjuge do autor recebia aposentadoria superior ao salário mínimo. Aqui não há que se falar em má-fé.

O RE 6.512/ STF, bem como as jurisprudência colacionadas pelo autarquia previdenciária são de 2010, já existindo decisões mais recentes que vão no caminho contrário do alegado.

Neste sentido, o STJ pacificou o assunto em exame de matéria repetitiva, no tema 979, com trânsito em julgado em 17/06/2021, que os “pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasada em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não era possível constatar o pagamento indevido.” (STJ, REsp, 1381734/RN, Rel. Benedito Gonçalves, Primeira Seção)

In casu, a boa-fé da parte autora se dá a partir das condições pessoais do segurado, tais como idade, grau de instrução, contexto de fragilidade social e possibilidade concreta de conhecer e entender a legislação da LOAS, ainda que este requisito só para processos distribuídos a partir de 23 de abril de 2021.

Resta, no ponto, desprovida a apelação do INSS.

No que diz respeito aos honorários de sucumbência, cumpre expor que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que a sua majoração em sede recursal é devida quando estiverem presentes os seguintes requisitos: (I) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data da vigência do CPC/2015; (II) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (III) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).

Presentes os requisitos, majoro a condenação em honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do Código de Processo Civil, restando a exigibilidade, da devida pelo autor, suspensa nos termos do §3º do art. 98 do CPC/15.

Hipótese, portanto, de confirmação da sentença, na sua essência, por seus jurídicos fundamentos, com pequena retificação de ofício, por erro material, no dispositivo da sentença, com majoração dos honorários em 1% (um por cento).

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento à apelação do INSS e da parte autora, nos termos da fundamentação, e retificar de ofício dispositivo da sentença, por erro material.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001302028v7 e do código CRC 701678c7.

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Apelação Cível Nº 5003971-10.2021.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO) Trata-se de apelação interposta por JOÃO RODRIGUES (autor) e pelo INSS (réu), em face da sentença (Evento 32, SENT1) que julgou procedente em parte o pedido do primeiro, para declarar a inexigibilidade de valores pagos indevidamente ao autor a título do benefício de prestação continuada.

 Em apelação (Evento 37, APELAÇÃO1), o autor alega que a miserabilidade restou comprovada nos autos, e que o fato de a sua esposa perceber aposentadoria do INSS não é impeditivo ao restabelecimento do benefício assistencial.

O INSS também apela (Evento 38, APELAÇÃO1), sustentando que enquanto não houver a declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/1991, o Judiciário não pode deixar de aplicá-lo, nem afastar parcialmente sua incidência. Requer o provimento do apelo para permitir a cobrança dos valores indevidamente recebidos pelo autor, ainda que de boa-fé.  

O eminente relator, Desembargador Federal Wanderley Sanan Dantas, está votando no sentido de negar provimento às apelações, e retificar de ofício dispositivo da sentença, por erro material, de forma que “onde consta “JULGO PROCEDENTE O PEDIDO”, deve constar “JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO” e ser inserido o trecho ao final de que “(...) e para não restabelecer o BPC””.

Transcrevo o voto do eminente relator:

Inicialmente, com base no art. 494, inciso I, do CPC, há que se retificar o dispositivo da sentença para corrigir um erro material: onde consta “JULGO PROCEDENTE O PEDIDO”, deve constar “JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO” e ser inserido o trecho ao final de que “(...) e para não restabelecer o BPC.”

DO MÉRITO

[...]

Voltando para o caso concreto, tem-se que o juízo a quo formou seu convencimento à luz de uma análise adequada dos fatos, aplicando corretamente as normas de regência, bem como examinando o laudo da assistência social (processo 5003971-10.2021.4.02.5001/ES, evento 24, CERT1), concluindo pelo não restabelecimento do benefício assistencial.

Em suas razões de recursais (processo 5003971-10.2021.4.02.5001/ES, evento 37, APELAÇÃO1), a parte autora alega que apesar do valor bruto da aposentadoria superar o salário-mínimo, o líquido é um valor inferior, devido a vários empréstimos compulsórios descontados em folha.

Conforme, já mencionado, os requisitos para a concessão auxílio são: a) idade ou deficiência e b) situação de risco. Neste último, a situação econômica deve ser avaliada no caso concreto.

Através da Portaria nº 1.282, de 22 de março de 2021, o INSS estabeleceu que para a concessão dos benefícios de prestação continuada, não serão incluídos no cálculo de renda per capita do grupo familiar os benefícios de até um salário mínimo, incluído o próprio LOAS, posição há muito adotada pela jurisprudência.

Nos termos do que é descrito no laudo, tem-se que o autor e a esposa, juntamente com os netos, vivem em uma casa humilde, cedida pela filha. São elencados alguns gastos mensais, as doenças que acometem o casal e o uso do SUS, bem como foi consignado que “caso seja necessário e os filhos possam ajudar, fazem compra de supermercado para os pais”.

Sabe-se que o benefício assistencial, é subsidiário, sendo um dever do Estado para pessoas que não tenham condições de se prover, por meios próprios ou por ajuda familiar.

É dever da família, prestar assistência aos pais idosos, apenas quando não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento é que se impõe tal incumbência ao poder público.

O que se tem aqui, são dois idosos que além dos gastos financeiros com sua própria subsistência, ainda tem que se preocupar com os netos, quando a mãe reside em outro lugar com o marido.

Importante repisar que os netos nos termos do art. 20, §1º, da Lei 8.742/93 não integram o conceito de família, embora seja declarado que moram no mesmo teto.

Nos autos, além do que foi descrito no estudo social, não constam laudos comprovando as doenças alegadas, recibos com os gastos de medicamentos, contas de água e luz com seus respectivos valores.

Quanto aos empréstimos compulsórios, não é possível se aferir em quantas parcelas foram divididos, as que restam, nem tão pouco se os valores recebidos foram revertidos para as despesas mais básicas ou gastos supérfluos.

Além disso, para fins de exclusão do cálculo da renda per capita, o valor do benefício recebido pelo idoso é avaliado sobre o bruto e, não o valor líquido recebido. Então, em que pese a idade avançada ser inconteste, discordando do parecer ministerial, o requisito da miserabilidade não restou preenchido.

O INSS, por sua vez, pugna pela exigibilidade das parcelas recebidas irregularmente, por entender que o ressarcimento ao erário, independe de boa-fé, pois o art. 115, da Lei 8.213/91 não foi julgado inconstitucional, com base no RE 6.512/STF.

Pela análise dos autos, é possível verificar que em 20/08/2000 houve a implantação da aposentadoria da esposa do autor. A implantação do benefício de prestação continuada só ocorreu em 02/08/2012, cessando em 01/01/2021.

Nesta situação, houve, claramente, um erro da administração que não verificou por 8 (oito) anos que a cônjuge do autor recebia aposentadoria superior ao salário mínimo. Aqui não há que se falar em má-fé.

O RE 6.512/ STF, bem como as jurisprudência colacionadas pelo autarquia previdenciária são de 2010, já existindo decisões mais recentes que vão no caminho contrário do alegado.

Neste sentido, o STJ pacificou o assunto em exame de matéria repetitiva, no tema 979, com trânsito em julgado em 17/06/2021, que os “pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasada em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não era possível constatar o pagamento indevido”. (STJ, REsp, 1381734/RN, Rel. Benedito Gonçalves, Primeira Seção)

In casu, a boa-fé da parte autora se dá a partir das condições pessoais do segurado, tais como idade, grau de instrução, contexto de fragilidade social e possibilidade concreta de conhecer e entender a legislação da LOAS, ainda que este requisito só para processos distribuídos a partir de 23 de abril de 2021.

Resta, no ponto, desprovida a apelação do INSS.

Em que pesem os argumentos firmados pelo eminente relator, peço vênia para divergir, em parte, especificamente no tocante ao recurso do autor, que, data vênia, merece ser provido, senão vejamos.

O requisito idade restou demonstrado, eis que o autor conta com 76 anos. E quanto à hipossuficiência econômica entendo que está muito clara também nos autos. Confira-se o resultado do estudo social (Evento 24, CERT1): grifos deste relator, ausentes no original

[...] 1. Quantas pessoas moram efetivamente com o autor na residência verificada?

O autor declarou que mora com sua esposa e 2 netos:

- Dorca Costa Rodrigues, nascida em16/01/1949, esposa do autor, recebe aposentadoria por tempo de contribuição do INSS no valor de R$ 1.190,00;

- Manuela Rodrigues Viana, 13 anos, estudante, neta do autor (filha de Debora Rodrigues Viana);

- Mateus Rodrigues Viana, 17 anos, estudante, neto do autor (filho de Debora Rodrigues Viana;

2. Quais os bens que compõem o patrimônio da parte autora e de sua família?

O autor declarou não possuir bens. O imóvel em que moram e os bens/utensílios que o guarnecem pertencem à filha do autor, Debora Rodrigues Viana, dona da casa.

3. O autor ou algum membro de sua família participa de outros programas sociais mantidos pela União, Estado ou Município, por exemplo, Bolsa Família ou Assistência Social da Prefeitura? Não recebem.

4. O imóvel em que reside o autor é próprio, pertence a alguém de sua família ou é alugado? Possui fornecimento de luz, rede de água e esgoto? Favor descrever seu estado geral de conservação, bem como móveis e principais utensílios que o guarnecem.

- O autor declarou que mora de favor no imóvel que pertence à sua filha, Debora Rodrigues Viana. Ela mora em outro bairro com o marido.

- Há fornecimento de luz, rede de água e tratamento de esgoto.

- O autor declarou que o estado de conservação do imóvel é bom, não relatou queixas. Apenas apontou algumas questões de falta de acabamento (parte estética, como problemas com piso, azulejos e falta de reboco).

- É composto por 1 quarto (com uma cama de casal, dois colchões de solteiro que são colocados no chão e um guarda roupa, onde dormem o autor, a esposa e os netos); cozinha com eletrodomésticos essenciais, como geladeira e fogão, uma mesa com cadeiras e armários; um banheiro no quarto; um corredor com tanque (tanquinho/máquina de lavar estão quebrados); um terraço no andar de cima onde iniciaram obras para construir um quarto para os netos; porém, não foi finalizado por falta de recursos (fotos em anexo).

- o autor declarou que os móveis e utensílios pertencem à filha Debora, dona do imóvel, e que em geral estão em boas condições.

- não há TV, nem assinatura de TV a cabo e internet wi-fi. Não há ar condicionado ou ventiladores de teto; apenas 1 ventilador de chão.

6. A rua na qual se localiza a residência é asfaltada? Há hospitais e transportes públicos nas proximidades?

- A rua é de terra batida.

- Há posto de saúde no bairro.

- O transporte público fica há 30 minutos de caminhada.

7. Quais as despesas da família? (alimentação, remédios, tratamentos médicos etc).

O autor declarou que tem pressão alta e diabete e sua esposa tem pressão alta e catarata; alguns medicamentos conseguem pegar no posto de saúde, outros precisam comprar, porém o acompanhamento médico é feito pelo SUS. Tem os seguintes gastos médios mensais: remédios – R$ 400,00; água - R$ 175,00; gás de cozinha - R$ 110,00; o restante gasta com alimentação.

Não é possível desconsiderar a realidade de que o autor e a esposa mantêm dois netos, e, embora não estejam nos autos os comprovantes de despesas, são verossímeis as alegações do autor (76 anos de idade) de que ele e a esposa (74 anos de idade) têm problemas de saúde, com respectivos gastos na ordem de R$ 400,00 mensais.

Mesmo sendo o valor da aposentadoria da esposa um pouco superior ao salário mínimo, fica muito clara, ao exame do estudo social, a necessidade da manutenção do benefício assistencial do autor como forma de assegurar a sobrevivência digna da família.

O fato de a esposa do autor ter realizado empréstimos consignados somente vem comprovar as situações aflitivas que a família deve ter vivenciado quando viu ausentes os recursos necessários para fazer frente às despesas básicas, de modo que a retirada do benefício assistencial do autor importaria, repita-se, em gravíssimo prejuízo à sobrevivência digna, sua e da família.  

O ilustre Procurador Regional da República que oficiou neste Tribunal, Dr. Blal Dalloul, também entendeu que o apelo do autor merece prosperar, como se verifica no seguinte trecho de seu bem lançado parecer (Evento 4, PARECER1): grifos deste relator, ausentes no original

O autor foi titular de benefício assistencial de prestação continuada (BPC) de 02/08/2012 até 01/01/2021, na condição de pessoa com idade avançada, tendo o seu benefício suspenso diante da constatação de que a renda mensal per capita da família teria passado a superar a fração de ¼ do salário mínimo vigente, devido à percepção do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, sob o nº 117.588.520-4, ativo, com DIB em 21/08/2000 e último pagamento no valor de R$2.079,54 recebido por sua esposa.

Além de suspender o pagamento, o INSS exigiu do beneficiário a restituição dos valores recebidos desde a percepção, acumulada com o BPC, da referida aposentadoria.

Posta a questão em juízo, foi verificado em perícia social (Evento 24), que o autor reside com a sua esposa, Dorca Costa Rodrigues, e dois netos, Manuela Rodrigues Viana e Mateus Rodrigues Viana, em residência que pertence a sua filha, Débora Rodrigues Viana. Todavia, o magistrado a quo, mediante ao art. 20, §1º, da Lei 8.742/1993, ratificou que os menores não estariam amparados na contabilização da renda per capita do autor em decorrência da inexistência de provas de que estes estavam sob a tutela dele.

Pois bem.

A questão da idade avançada é indiscutível, como bem apontou a sentença:

“No caso concreto, conforme visto, a controvérsia repousa apenas no critério da miserabilidade. No ponto, sustenta o réu que a renda do núcleo familiar do autor superou 1/4 do salário mínimo, haja vista que a sua esposa, Dorca Costa Rodrigues, é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição n. 117.588.520-4, no valor de R$ 1.887,75”.

No que se refere ao requisito da hipossuficiência econômica, é possível perceber que o Juízo a quo firmou sua convicção pela ausência da situação de miserabilidade com base na informação sobre renda auferida pela companheira do autor e no parecer social produzido no feito, in verbis:

“… compulsando os documentos acostados, especialmente o comprovante de cadastramento no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal, Evento 10. doc. 2, fl. 2, há de se concluir que, a despeito dos netos, o núcleo familiar do autor é composto apenas por si e sua esposa.

Nessa direção, a Lei 8.742/93 orienta com clareza o intérprete no sentido de quem são as pessoas que integram o núcleo familiar para fins de concessão do benefício de prestação continuada. São estas pessoas que deverão ser contabilizadas para fins de apuração da renda per capita familiar.

Veja-se:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) (Vide Lei nº 13.985, de 2020)

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Sendo assim, somente os menores tutelados é que integram o conceito de família para os fins de que trata a Lei 8.742/93, de modo que, na hipótese dos autos, e não havendo provas de que os netos citados na perícia social encontram-se sob a tutela do autor (avô), estes não deverão integrar o cálculo da renda per capita.

Com efeito, à vista das informações do CNIS, verifico que o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição n. 117.588.520-4, de titularidade da esposa do autor, encontra-se ativo, com data de início em 21/08/2000, e último pagamento realizado no valor de R$ 2.079,54.

Sendo assim, considerando o núcleo familiar formado apenas pelo autor e sua esposa, há de se concluir que, de fato, a renda per capita da família é superior a 1/4 do salário mínimo, do que decorre o acerto na cessação do benefício em tela, tal como procedido pelo réu em vias administrativas.

Acrescento, ainda, que, a despeito dos gastos informados na perícia social, em especial com medicamentos, não há nos autos do processo qualquer comprovação acerca dos mesmos.

Por fim, em que pese o fato do autor residir em casa pertencente à sua filha (pessoa que não integra o mesmo núcleo familiar), isto é, não possuir residência própria; e também das condições humildes daquela residência, consoante o registro fotográfico acostado, verifico que a própria perícia social apurou, em declaração firmada pelo autor, que o estado de conservação do imóvel é bom.

Com base nisso, julgo improcedente o pedido no pormenor, tendo em vista a ausência de miserabilidade”.

É fato que o registro fotográfico do Evento 24 demonstrou que a casa era inacabada e obtinha cômodos simples, bem cuidados (limpos) com itens básicos, mas que, pelo conjunto da obra, é possível concluir que a família de 4 (quatro) integrantes apresenta, sim, um grau de fragilidade econômica, considerando que a renda da família, que é a da companheira do autor, afetada por empréstimos, restando o valor liquido de um salário mínimo, como consta no histórico de crédito (Evento 37, HISCRE2), não comporta recursos para arcar com as despesas fundamentais, numa composição familiar de duas pessoas já com idade avançada e de dois menores, que mesmo não tendo provas referente a tutela, residem com o autor e sua esposa.

Como bem se sabe, e a própria sentença sacramentou, embora a Lei nº 8.742/93 tenha previsto um critério específico para se evidenciar a miserabilidade, o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade, por omissão parcial, do artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, sem pronúncia de nulidade, consignando que há outros meios capazes de se comprovar a miserabilidade (RCL 4.374 e RE 567.985).

Dessa forma, o estado de miserabilidade é vislumbrado de forma subjetiva; é evidenciado a partir do caso concreto à luz dos princípios constitucionais que balizam nosso ordenamento jurídico.

A República Federativa do Brasil é fundamentada sobre alguns princípios, dentre eles o da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1, III, da CF/88. O art. 3º de nossa Carta Magna enumera os objetivos da República Federativa do Brasil, dentre os quais temos, respectivamente nos incisos I e IV, a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, e a redução das desigualdades sociais e regionais. É nesse sentido que se insere o amparo previsto pela Assistência Social, embora tenha um papel supletivo.

A antiga noção de miserabilidade passa a ser entendida como vulnerabilidade, a qual diz respeito ao estado de pobreza ou de necessidade do indivíduo e não mais a um estado de miséria ou indigno do grupo familiar.

Nesse sentido, esse Tribunal Regional Federal da 2ª Região baseado nas premissas constitucionais que sustentam nosso ordenamento jurídico vem entendendo que o pagamento do precitado benefício é também justificável na garantia das necessidades básicas e condições de sobrevivência com qualidade e dignidade do beneficiário (AC 0060046-30.2017.4.02.5120, Rel: Juiz Federal Convocado Vlamir Costa Magalhães – 1ª Turma Especializada, Public. 18/12/2018; AC 5009052-28.2021.4.02.5101, Rel: Juiz Federal Convocado Rogério Tobias de Carvalho - 1ª Turma Especializada, Julgado em 21.9.2022).  

Sendo assim, levando-se em consideração a real necessidade da parte autora, uma vez que não dispõe de renda própria, e o preenchimento de ambos os requisitos legais, resta inequívoca a situação de vulnerabilidade econômica e social, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício assistencial de prestação continuada, que deverá ser restabelecido a partir do requerimento administrativo de restabelecimento do BPC.

Desse modo, meu entendimento é pela procedência total do pedido do autor, acompanhando o eminente relator no tocante à negativa do recurso do INSS e à correção do erro material na sentença.

Os atrasados são devidos, desde a data do cancelamento do benefício, acrescidos de correção monetária (desde quando devida cada parcela) e juros de mora (a partir da citação) em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Ressalto, para evitar embargos de declaração, que a incidência da nova disposição introduzida pela EC 113/2021, quanto à correção monetária e aos juros de mora, terá seus efeitos a partir de sua vigência, ou seja, não tem efeitos retroativos.

Outrossim, o Manual de Cálculos da Justiça Federal é constantemente atualizado para dar o perfeito cumprimento à Constituição e às decisões dos Tribunais superiores.

Quanto às custas no processo que tramitou na 1ª Vara Federal de Vitória/ES, a autarquia está isenta do pagamento, por força do § 1º do artigo 8º da Lei nº 8.620/93.

Os honorários advocatícios devem ser ampliados, considerando a procedência, também, do pedido de restabelecimento do benefício assistencial. Ficam, portanto, excluídos os honorários fixados na sentença em desfavor do autor e mantidos os honorários fixados na sentença em desfavor do INSS, e, agora, acrescidos de honorários em percentual sobre o valor dos atrasados, a ser fixado (o percentual) quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observado o disposto na Súmula 111 do STJ.

Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios contra ele fixados na sentença, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC.

Isto posto, pedindo vênia ao eminente relator, voto por corrigir o erro material na sentença; negar provimento à apelação do INSS; dar provimento à apelação do autor, para determinar o restabelecimento do BPC-LOAS, e o pagamento dos atrasados desde a data do cancelamento do benefício, acrescidos de correção monetária e juros de mora em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, além de honorários advocatícios, em percentual sobre o valor dos atrasados, a ser fixado quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observado o disposto na Súmula 111 do STJ.  

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001403961v2 e do código CRC e4a38f60.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 11/04/2023, às 15:08:17

Apelação Cível Nº 5003971-10.2021.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. LOAS. LEI Nº 8.742/93. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO.

1. A sentença julgou procedente em parte o pedido do autor, para declarar a inexigibilidade de valores pagos indevidamente a título do benefício de prestação continuada. Rejeitou o pedido de restabelecimento do benefício.      

2. A concessão de benefício assistencial, independente de contribuição à Seguridade Social, é devida ao portador de deficiência ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos do artigo 20 da Lei nº 8.742/93.

3. Não é possível desconsiderar a realidade de que o autor e a esposa mantêm dois netos, e, embora não estejam nos autos os comprovantes de despesas, são verossímeis as alegações do autor (76 anos de idade) de que ele e a esposa (74 anos de idade) têm problemas de saúde, com respectivos gastos na ordem de R$ 400,00 mensais. Mesmo sendo o valor da aposentadoria da esposa um pouco superior ao salário mínimo, fica muito clara, ao exame do estudo social, a necessidade da manutenção do benefício assistencial do autor como forma de assegurar a sobrevivência digna da família.  

4. Apelação do INSS desprovida. Apelação do autor provida.         

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencidos o relator e o Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, corrigir o erro material na sentença; negar provimento à apelação do INSS; dar provimento à apelação do autor, para determinar o restabelecimento do BPC-LOAS, e o pagamento dos atrasados desde a data do cancelamento do benefício, acrescidos de correção monetária e juros de mora em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, além de honorários advocatícios, em percentual sobre o valor dos atrasados, a ser fixado quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observado o disposto na Súmula 111 do STJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de julho de 2023.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001548077v3 e do código CRC ccfcacab.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 27/07/2023, às 17:56:59

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/04/2023

Apelação Cível Nº 5003971-10.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): GINO AUGUSTO DE OLIVEIRA LICCIONE

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Pedido Vista: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/07/2023

Apelação Cível Nº 5003971-10.2021.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): GINO AUGUSTO DE OLIVEIRA LICCIONE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTANTE: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária