Apelação Cível Nº 5000816-87.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença (evento 15), proferida pelo Juízo da 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou procedente o pedido para assegurar o direito da parte Autora de proceder ao recolhimento do IRPJ e da CSLL apurados sobre o lucro presumido com a exclusão dos valores devidos a título de ICMS.
Em razões recursais (evento 19), a União Federal sustenta que não há na jurisprudência do STF qualquer sinalização, por motivos de ordem lógico-sistemática, de que a tese fixada no trato da base de cálculo do PIS/COFINS (tema 69) poderia ensejar qualquer alteração ou impacto no trato do IRPJ/CSLL apurado na sistemática do lucro presumido.
Alega que a pretensão da parte em deduzir a despesa com ICMS não encontra respaldo em nenhum dispositivo da legislação tributária, que é bastante clara ao indicar, no caso da opção pelo regime de tributação pelo Lucro Presumido, como base de cálculo do IRPJ e da CSSL, a aplicação de determinado percentual, legalmente definido, de acordo com a atividade econômica do contribuinte, da receita bruta e não da receita líquida, razão pela qual fica evidente que nela se inclui o ICMS, que é componente da receita bruta total.
Conclui não ser juridicamente possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurado sob o regime do lucro presumido, uma vez que o tributo estadual não a compõe, sendo certo que, ainda que a compusesse, no caso do IRPJ, não há vinculação do legislador ao suposto “conceito constitucional de receita bruta”, tal qual firmado, para faturamento do tema 69, sendo manifesto que o acolhimento da pretensão implicaria na criação de regime híbrido de tributação, intermediário entre o lucro real e o presumido, atuando o Poder Judiciário como legislador positivo.
Pelo exposto, requer seja dado provimento à presente apelação, reformando-se a sentença para julgar improcedente o pedido autoral, uma vez que o ICMS compõe a base de cálculo da IRPJ e CSLL apurados sobre o lucro presumido.
Em contrarrazões (evento 24), o autor requer seja confirmada a sentença apelada.
Em parecer (evento 6), o Ministério Público Federal informou não ter interesse no feito.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto pela União Federal em face da sentença que julgou procedente o pedido autoral para reconhecer o direito de excluir o ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ apurados sobre o lucro presumido.
Alega o recorrente, em síntese, não ser juridicamente possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurado sob o regime do lucro presumido, uma vez que o tributo estadual não a compõe, sendo certo que, ainda que a compusesse, no caso do IRPJ, não há vinculação do legislador ao suposto “conceito constitucional de receita bruta”, tal qual firmado para o faturamento no Tema 69, sendo inaplicável sua extensão à hipótese dos autos.
A questão quanto à possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, foi apreciada pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na sessão de 10/05/2023, sob o rito dos recursos repetitivos, ocasião em que firmou a tese de que “O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido” (tema 1008).
No julgamento, esclareceu-se que a adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei, não sendo possível permitir, conforme almeja o autor, uma combinação dos dois regimes a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
Nesses termos, a tese fixada no Tema 69 de repercussão geral aplica-se somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, sendo indevida sua extensão indiscriminada.
Desse modo, considerando que o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR - Tema 69, consistente na exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica, por analogia, ao IRPJ e CSLL calculados pelo regime do lucro presumido, conforme entendimento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.767.631/SC (tema 1008), entendo legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, devendo ser reformada a sentença de origem para julgar improcedentes os pedidos do autor.
Pelo exposto, voto por dar provimento à apelação e, por consequência, inverto o ônus de sucumbência.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001546650v2 e do código CRC ee95c657.
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Data e Hora: 1/9/2023, às 13:7:21