Apelação Criminal Nº 0500164-62.2016.4.02.5105/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração (evento 102, EMBDECL1) opostos por W. B. D. contra acórdão proferido por esta eg. Segunda Turma Especializada (evento 96, ACOR1), por meio do qual decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração anteriormente opostos para, sanando a omissão apontada, reconhecer a extinção da punibilidade do réu, por força da incidência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, no tocante ao delito capitulado no art. 312 do CP, com base na pena em concreto, na forma dos artigos 107, IV c/c 109, V c/c 110, todos do CP, e art. 61 do CPP, possibilitando, em consequência, a aplicação do art. 44 do CP quanto à remanescente condenação pelo art. 297, §§3º e 4º do CP, com substituição da pena privativa de liberdade, fixada em 03 (três) anos e 09 (nove) meses, por duas penas restritivas de direitos.

Nas razões do seu segundo aclaratório (​evento 102, EMBDECL1​), o Embargante alega omissão, enfatizando que “(...) com a extinção da punibilidade de um dos delitos, a consequente condenação pelo outro delito fez cair por terra a razão de ser da fiança, motivo pelo qual deve ser determinada sua devolução ao paciente com a devida correção monetária.”. Ademais, aponta erro material, sustentando que "(...) no teor do acórdão fixou-se a pena restritiva de direitos como uma pena pecuniária e uma de prestação de serviços à comunidade. (...) Neste sentido, este Tribunal fixou a primeira, e deixou ao juízo de execução a fixação da segunda. No entanto, deveriam ambas as penas destinadas a fixação pelo juízo executor, uma vez que possuem ligação direta com a proporcionalidade e razoabilidade, bem como as condições de vida do Reqte., e a realidade econômica do município em que reside e os delitos foram cometidos. (...) o juízo mais apto a aferir o valor da pena pecuniária ao Reqte. é o da comarca em que esta será executada (...)".

Ao final requer o provimento dos presentes Embargos para que seja sanada a omissão apontada, com a consequente devolução da fiança ao Requerente, na sua integralidade; bem como que seja o valor da prestação pecuniária fixado pelo juízo da execução, sob pena de violar a proporcionalidade e razoabilidade.

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (evento 105, CONTRAZ1), pugnando pelo desprovimento dos segundos embargos de declaração opostos por W. B. D..

É o relatório. Peço dia.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001544729v6 e do código CRC 49d4362b.

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Apelação Criminal Nº 0500164-62.2016.4.02.5105/RJ

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Os embargos de declaração são tempestivos, além de presentes os seus requisitos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se da oposição do segundo recurso de Embargos de Declaração (evento 102, EMBDECL1) pela defesa de W. B. D. contra acórdão proferido por esta eg. Segunda Turma Especializada (evento 96, ACOR1), por meio do qual decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso de Embargos de Declaração anteriormente oposto para, sanando a omissão apontada, reconhecer a extinção da punibilidade do réu, por força da incidência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, no tocante ao delito capitulado no art. 312 do CP, com base na pena em concreto, na forma dos artigos 107, IV c/c 109, V c/c 110, todos do CP, e art. 61 do CPP, possibilitando, em consequência, a aplicação do art. 44 do CP quanto à remanescente condenação pelo art. 297, §§3º e 4º do CP, com substituição da pena privativa de liberdade, fixada em 03 (três) anos e 09 (nove) meses, além de 163 (cento e sessenta e três) dias multa, por duas penas restritivas de direitos.

O aresto embargado traz a seguinte ementa (evento 96, ACOR1):

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA REFERENTE AO DELITO CAPITULADO NO ART. 312 DO CP. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO QUANTO À CONDENAÇÃO REMANESCENTE. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO.

1. Finda a prática do delito de peculato em julho/2007, e recebida a denúncia em 05/09/2012, depreende-se o transcurso de lapso superior a quatro anos, prazo prescricional este previsto no art. 109, IV do CP, para delito cuja pena não exceda a 2 (dois) anos, como se deu no caso da condenação em tela. 

2. O cometimento do crime se deu em momento anterior ao advento da Lei nº 12.234/10, que alterou a redação do art. 110, de modo que possível considerar o lapso temporal anterior ao recebimento da denúncia na contagem, de modo que perfectibilizada a prescrição da pretensão punitiva retroativa, quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.

3. Remanesce a condenação do Embargante pelo delito capitulado no art. 297, §§3º e 4º do CP, de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, de modo que, ante a presença dos requisitos autorizadores previstos no art. 44 do CP, deve se proceder à sua substituição por duas penas restritivas de direitos, a serem cumpridas simultaneamente, nas modalidades de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.

4. Quanto à prestação de serviço, cabe ao juízo da execução fixar a entidade beneficiária e a forma mais adequada de cumprimento, consideradas as aptidões pessoais do condenado. A prestação pecuniária, observado o disposto no art. 45, §1º, do CP, consistirá no pagamento em dinheiro do equivalente a 20 (vinte) salários mínimos nacionais da data do pagamento, à entidade pública ou com destinação social a ser determinada por ocasião da execução da pena.

5. Os aclaratórios merecem provimento para reconhecer a extinção da punibilidade do réu, por força da incidência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, no tocante ao delito capitulado no art. 312 do CP, com base na pena em concreto, na forma dos artigos 107, IV c/c 109, V c/c 110, todos do CP, e art. 61 do CPP, possibilitando-se, em consequência, a aplicação do art. 44 do CP quanto à remanescente condenação pelo art. 297, §§3º e 4º do CP, com substituição da pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 09 (nove) meses por duas penas restritivas de direitos.

6. Embargos de declaração providos."

No aclaratório sob julgamento, aponta o Embargante: I) omissão, enfatizando que “(...) com a extinção da punibilidade de um dos delitos, a consequente condenação pelo outro delito fez cair por terra a razão de ser da fiança, motivo pelo qual deve ser determinada sua devolução ao paciente com a devida correção monetária.”; II) erro material, sustentando que "(...) no teor do acórdão fixou-se a pena restritiva de direitos como uma pena pecuniária e uma de prestação de serviços à comunidade. (...) Neste sentido, este Tribunal fixou a primeira, e deixou ao juízo de execução a fixação da segunda. No entanto, deveriam ambas as penas destinadas a fixação pelo juízo executor, uma vez que possuem ligação direta com a proporcionalidade e razoabilidade, bem como as condições de vida do Reqte., e a realidade econômica do município em que reside e os delitos foram cometidos. (...) o juízo mais apto a aferir o valor da pena pecuniária ao Reqte. é o da comarca em que esta será executada (...)".

Passo a decidir.

Os Embargos de Declaração constituem meio de impugnação de motivação vinculada e estreita natureza, tendo suas linhas definidas, no caso de decisões proferidas por Tribunais, pelo art. 619 do Código de Processo Penal, verbis: 

Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Trata-se, portanto, de recurso que objetiva dirimir eventual ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão presente em acórdãos proferidos pelos Tribunais, que obstem a correta aplicação da lei penal, de modo que deve o embargante demonstrar a existência de um ou mais dos vícios referidos. 

Contudo, na espécie, inexistem quaisquer dos vícios apontados pela defesa. Explica-se. 

Não há como se acolher o pedido de restituição da fiança, pois, conforme dispõe o artigo 336 do Código de Processo Penal "O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado." 

No presente caso, não obstante ter sido reconhecida a extinção da punibilidade do réu, por força da incidência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, no tocante ao delito capitulado no art. 312 do CP, W. B. D., ora embargante, foi condenado pela prática do delito previsto no art. 297, §§3º e 4º do CP, à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e multa de 163 (cento e sessenta e três) dias-multa, sendo cada dia-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do evento criminoso. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.

Assim, somente após os descontos dos valores devidos pelo acusado, eventual diferença poderá ser restituída. 

Acrescento, no mais, os artigos 344, 345 e 347, todos do CPP, verbis:

Art. 344.  Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.         

 Art. 345.  No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.    

(...)   

Art. 347.  Não ocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quem houver prestado a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado.

Logo, não há omissão a ser sanada, pois não há que se cogitar  de restituição da fiança no atual momento processual.

Com relação ao apontado erro material, melhor sorte não assiste à defesa. 

A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos está condicionada ao atendimento dos requisitos legais indicados pelo art. 44, I a III, do Código Penal, cabendo ao magistrado processante eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto. De outro vértice, o Juízo das Execuções Criminais promoverá a execução, após trânsito em julgado da condenação, além de poder alterar a forma de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade aplicada pelo Juízo Criminal processante, desde que motivadamente, para fins de ajustar às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.

Com efeito, estabelece a Lei de Execução Penal:

Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.

Art. 148. Em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar, a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.

(g.n.)

Como bem colocado pelo MPF, em suas contrarrazões (evento 105, CONTRAZ1) "(...) por expressa disposição do art. 148 da Lei de Execução Penal, o Juízo da Execução somente pode “alterar, a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.” Isso significa que não lhe compete especificar – muito menos redefinir – nem a natureza nem o quantum das penas alternativas aplicadas ao sentenciado. Assim, por exemplo, na hipótese de prestação de serviços à comunidade, caberia o Juízo da Execução dispor apenas sobre o local, forma de trabalhos, horários de entrada e saída do prestador na instituição acolhedora, com o fim de zelar pela organização e o fiel cumprimento da pena restritiva.". Acrescenta, ainda: "(...) o Juízo Criminal processante é indiscutivelmente competente tanto para definir a quantidade de penas alternativas a serem aplicadas ao sentenciado, quanto para eleger a natureza de cada uma e especificar seu montante ou duração. Trata-se de matérias cuja discussão é perfeitamente viável, em nível de cognição exauriente, no decorrer da fase de conhecimento da ação penal, inclusive para formação de coisa julgada material."

Portanto, não se verifica o apontado erro material.

Ressalto, por fim, que no sistema processual vigente, os embargos de declaração não se configuram como meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas possibilitam tão somente a sua integração, sendo que mesmo a oportuna utilização com o fim de prequestionamento, amparada na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal.

Contudo, in casu, o que se observa é que a razão do presente recurso não é a imperfeição do julgado, mas o inconformismo com o seu resultado.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração. 

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Apelação Criminal Nº 0500164-62.2016.4.02.5105/RJ

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESTITUIÇÃO DA FIANÇA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. COMPETÊNCIA PARA FIXAÇÃO. ERRO MATERIAL NÃO VERIFICADO. VÍCIOS DO ART. 619 CPP INEXISTENTES. MERA REDISCUSSÃO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. 

1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos em face do Acórdão proferido pela Segunda Turma Especializada deste e. Tribunal Regional Federal que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de Embargos de Declaração anteriormente oposto para, sananda a omissão apontada, reconhecer a extinção da punibilidade do réu, por força da incidência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, no tocante ao delito capitulado no art. 312 do CP, remanescendo, contudo, condenação do réu pelo art. 297, §§3º e 4º do CP, com substituição da pena privativa de liberdade, fixada em 03 (três) anos e 09 (nove) meses, além de 163 (cento e sessenta e três) dias multa, por duas penas restritivas de direitos.

2. O Embargante aponta omissão do julgado, por entender que a restituição da fiança seria devida, na sua integralidade, em razão da extinção da punibilidade de um dos crimes, que, em conjunto com a condenação do crime remanescente, levou à prisão preventiva, que deu azo ao pagamento da fiança. No mais, pugna para que o valor da prestação pecuniária seja fixado pelo juízo da execução, sob pena de violar a proporcionalidade e razoabilidade.

3. Os Embargos de Declaração constituem meio de impugnação de motivação vinculada e estreita natureza, tendo suas linhas definidas, no caso de decisões proferidas por Tribunais, pelo art. 619 do Código de Processo Penal.

4. Trata-se de recurso que objetiva dirimir eventual ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão da decisão, que obstem a correta aplicação da lei penal, de modo que deve o embargante demonstrar a existência de um ou mais dos vícios referidos. 

5. Na espécie, inexistem quaisquer dos vícios apontados pela defesa.

6. Não há como se acolher o pedido de restituição da fiança, pois, conforme dispõe o artigo 336 do Código de Processo Penal "O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado."

7. No presente caso, não obstante ter sido reconhecida a extinção da punibilidade do réu, por força da incidência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, no tocante ao delito capitulado no art. 312 do CP, o ora embargante, foi condenado pela prática do delito previsto no art. 297, §§3º e 4º do CP. Assim, somente após os descontos dos valores devidos pelo acusado, eventual diferença poderá ser restituída. Inteligência dos artigos 336, 344, 345 e 347, todos do CPP.

8. Com relação ao apontado erro material, melhor sorte não assiste à defesa. A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos está condicionada ao atendimento dos requisitos legais indicados pelo art. 44, I a III, do Código Penal, cabendo ao magistrado processante eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto. De outro vértice, o Juízo das Execuções Criminais promoverá a execução, após trânsito em julgado da condenação, além de poder alterar a forma de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade aplicada pelo Juízo Criminal processante, desde que motivadamente, para fins de ajustar às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal. Vide art. 148 da Lei de Execução Penal.

9. In casu, o que se observa é que a razão do presente recurso não é a imperfeição do julgado, mas o inconformismo com o seu resultado.

10. Embargos de Declaração CONHECIDOS e NÃO PROVIDOS. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001544731v13 e do código CRC c7460394.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/09/2023

Apelação Criminal Nº 0500164-62.2016.4.02.5105/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): LEONARDO CARDOSO DE FREITAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

LUIS MIGUEL RAMOS Y CERÓN

Secretário