Agravo de Instrumento Nº 5006425-57.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL em face de decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de São Gonçalo/RJ, que, nos autos da execução fiscal nº 0003522-08.2006.4.02.5117, indeferiu o pedido de “redirecionamento em desfavor de FLAVIO MARQUES e MARCIO DE OLIVEIRA, posto que não integravam o quadro social da empresa executada à época da dissolução irregular” (evento 177, integrado pelo evento 182, do processo principal).
Em sede de embargos de declaração (evento 182 do processo principal), o Juízo a quo entendeu que “para que os ex-sócios possam ser responsabilizados, a exequente deve comprovar cabalmente que a saída dos referidos sócios do quadro societário se deu forma fraudulenta, sendo indispensável que tenham agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (Tema 97 do STJ)”.
Consignou, ademais, que “cabe a Fazenda Nacional demonstrar a fraude anexando a cópia integral e o andamento do processo movido pela suposta vítima e ainda, indícios que a que a dissolução irregular tenha se dado de forma fraudulenta em momento anterior à 2004 juntando documentos tais como: documentação fiscal, movimentação financeira, ausência de conteúdo econômico do ato de transferência das quotas; existência simplesmente formal (e não material) da alteração na gestão, administração ou direção da sociedade; falta de capacidade técnica ou operacional do novo diretor, gestor ou administrador; inviabilidade da manutenção da empresa, enquanto atividade econômica organizada, antes e após a alteração; dentre outros”.
Em razões recursais, a Agravante afirma que o Juízo a quo se recusa a prosseguir contra os verdadeiros corresponsáveis, determinando o prosseguimento contra o pedreiro que foi vítima da fraude, pessoa humilde e, como constatado pelo OJA, sem condições socioeconômicas de aquisição da empresa.
Defende a “teratologia da decisão, que extrapola os limites de lógica e racionalidade inerentes ao sistema, decidindo de modo oposto ao quadro fático e ao esteio jurídico aplicável à questão, devendo ser imediatamente suspensa a eficácia da decisão para efeito suspensivo ativo; e diante do prejuízo que a demora pode causar, da própria e inerente injustiça da manutenção de pessoa humilde no polo passivo sofrendo as consequências da fraude perpetrada, e da solidez das assertivas apresentadas”.
Aduz que as evidências dos autos de origem são robustas para a inclusão de Flavio Marques e Marcio de Oliveira, juntamente com Cristiane Pacheco, sendo a transferência da empresa para o pedreiro parte da dissolução irregular, com intuito de lesar credores.
Ao final, formula os seguintes pedidos:
“Assim, pelo exposto, requer seja dado provimento ao presente Agravo, para o CONHECIMENTO e DEFERIMENTO, da TUTELA ANTECIPADA RECURSAL COM EFEITO SUSPENSIVO ATIVO (art. 527, III do CPC), para determinar de imediato o prosseguimento do feito contra Flavio Marques, Marcio de Oliveira e Cristiane Pacheco, e provimento para que se prossiga em definitivo na cobrança contra esses corresponsáveis, por ser medida da mais lídima Justiça!”
Na decisão do evento 2, indeferi o pedido de efeito suspensivo.
Sem contrarrazões. (Evento 18)
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço parcialmente do agravo de instrumento interposto.
O recurso não comporta conhecimento quanto ao pedido de redirecionamento da execução à Cristiane Pacheco, na medida em que a parte já consta do polo passivo da cobrança, de acordo com a decisão do evento 86 dos autos originários.
Em breve relato, trata-se de execução fiscal ajuizada em 04/08/2006 em face da TEL CONSULTORIA E PROJETOS LTDA para cobrança de créditos no valor originário de R$ 81.494,20.
Observa-se que os sócios E. C. N. e CRISTIANE ENCARNAÇÃO PACHECO foram incluídos no polo passivo em 21/10/2010, em razão da presunção de dissolução irregular da empresa devedora, não encontrada no seu domicílio fiscal. (Evento 86, fl. 11/12)
Posteriormente, em diligência para intimação do Sr. E. C. N. acerca de constrição realizada através do SISBAJUD, no montante de R$ 296,97, a oficial de justiça noticiou o seguinte (Evento 159):
"Certifico que, no dia 07/06/2021, compareci no endereço constante do mandado, onde fui recebida pela Sra. Eloísa, mãe do Sr. Edson Cruz. Ela informou que seu filho não estava e se comprometeu a lhe fornecer o número do meu telefone. No dia 08/06, o Sr. Edson me ligou, informou que foi FUNCIONÁRIO da TEL CONSULTORIA E PROJETOS LTDA, que acredita que seu nome foi incluído no quadro societário da empresa por má-fé. Segundo ele, ficou apurado em perícia que uma de suas assinaturas foi falsificada em documentos relativos à referida empresa. Ele inclusive move uma AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE NEGÓCIO JURÍDICO COMBINADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Em 09/06, encaminhou foto de vários documentos referentes às suas alegações. No dia 10, devido a baixa qualidade das fotos, digitalizou os documentos e enviou por meio de arquivo pdf, o qual deixou de ser anexado por ter tamanho superior a 20 MB. Sendo assim, na data de hoje, promovo o envio da referida documentação através do e-mail da vara - 01vf-sg@jfrj.jus.br. No dia 14/06, informou que não conseguiu extrato de sua poupança pelo fato de ser uma conta digital e não possuir cartão. Foi orientado pela gerente a fazer um print da tela. Foram-me encaminhadas, no dia 15/06, imagens referentes à movimentação dos meses de março, abril e maio. Solicitou a liberação da conta a fim de trabalhar e por todos os outros fatos acima relatados. Intimação formalizada remotamente no dia 09/06/2021 às 11h11min por meio do aplicativo WhatsApp, conforme comprovante."
A oficial apresentou, ainda, a documentação que lhe foi enviada pelo Sr. Edson, em que consta (i) termo de declaração lavrado em delegacia, no qual o executado relata, em síntese, que trabalhou na empresa no período de setembro de 2000 a novembro de 2001 na função de encarregado de turma de lançamento de cabo telefônico e que foi inserido nos quadros societários da empresa por má-fé dos seus proprietários, Albano e Ricardo. Afirma, ainda, que não conhece Flávio Cardozo Marquez nem Cristiane Encarnação Pacheco e que acredita que Márcio Santos de Oliveira era o responsável pelo RH da empresa; (ii) Cópia da ação de desfazimento de negócio jurídico, a qual move em face de Flávio Cardozo Marquez, Cristiane Encarnação Pacheco e Márcio Santos de Oliveira, sendo representado pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro.
No evento 143, a União, informa que "Do contrato social constata-se que a empresa foi formalizada no ano de 1997 com os administradores Flavio Cardoso Marques e Marcio Santos de Oliveira. Há registro na 3a. Alteração contratual da retirada destes administradores do quadro societário, em 15/04/2002, bem como o ingresso dos administradores Cristiane Encarnação Pacheco e Edson Cruz das Neves." Acrescenta, ainda, que "apesar de na 3a . alteração contratual, clausula sétima, constar que Cristiane Encarnação Pacheco e Edson Cruz das Neves exercem em conjunto a administração da sociedade, na ficha de breve relato da Jucerja E. C. N. aparece tão somente como sócio."
Diante disso, requereu a inclusão, no polo passivo, dos "administradores Flavio Cardoso Marques, Marcio Santos de Oliveira e Cristiane Encarnação Pacheco"
Posteriormente, renovou essa solicitação, alegando que "o executado aparentemente, com efeito, não demonstra condições sócio-econômicas de ser o efetivo co-responsável, sendo pedreiro e tendo assinado documentação inadvertidamente segundo seu relato; assim, Flavio Marques e Marcio de Oliveira emergem como co-responsáveis, sendo a situação do peticionante objeto de investigação." (Evento 165),
Conforme mencionado, a decisão agravada indeferiu o redirecionamento em desfavor de FLAVIO MARQUES e MARCIO DE OLIVEIRA, posto que não integravam o quadro social da empresa executada à época da dissolução irregular, razão pela qual se insurge a Agravante, argumentando, em síntese, a ocorrência de fraude na alteração contratual.
Pois bem.
Nos termos da jurisprudência pacífica do Tribunal Superior, o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. A propósito, tal entendimento ficou consolidado pela Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.101.728/SP , sob o rito dos recursos repetitivos.
No que tange ao redirecionamento da Execução Fiscal quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435 /STJ), o STJ possui as seguintes teses firmadas:
Tema 962 dos recursos repetitivos: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."
Tema 981 dos recursos repetitivos: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.”
No presente caso, conforme assentou o juízo a quo, os sócios Flavio Cardozo Marques e Marcio Santos de Oliveira, se retiraram do quadro societário em 21/05/2002 (Evento 103 - OUT3, fl. 12, processo 0004197-68.2006.4.02.5117), ao passo que a constatação de dissolução irregular mais remota da pessoa jurídica foi certificada em 05/10/2004 (Evento 102 - OUT12, fl. 07, processo 0004197-68.2006.4.02.511).
Portanto, como já haviam se retirado na sociedade à época da dissolução irregular, não é possível o redirecionamento por tal motivo.
Todavia, a União federal prossegue na defesa da inclusão dos mencionados sócios no polo passivo da execução fiscal sob a alegação de que houve fraude na alteração contratual, que estaria comprovada pelos documentos apresentados pelo Sr. E. C. N..
A toda evidência, a responsabilidade fundada no art. 135, III , do CTN, que legitima o redirecionamento da execução fiscal, não é direta e objetiva, e sim pessoal e subjetiva, dependendo, portanto, da comprovação de que a dívida tributária não decorre de simples inadimplemento do crédito tributário, mas também da atuação do sócio-gerente, na época do fato gerador, com excesso de poder ou infração a lei, contrato social ou estatutos.
Nesse passo, os documentos que foram apresentados pelo executado E. C. N. não comprovam que houve fraude na alteração contratual para a retirada dos sócios Flavio Marques e Marcio de Oliveira dos quadros societários.
Inclusive, na declaração prestada na Delegacia de Polícia Federal de Campos dos Goytacazes, o Sr. Edson relatou que os proprietários da empresa eram Albano e Ricardo, afirmando não conhecer Flávio Cardozo Marquez e, quanto a Márcio Santos de Oliveira, que acreditava ser a pessoa responsável pelo RH da empresa.
Logo, nada nos autos indica a atuação dolosa ou culposa destas pessoas (Flavio Marques e Marcio de Oliveira), que, com o seu procedimento, causaram violação à lei, ao contrato ou ao estatuto.
Registre-se, ainda, que, nas execuções em que foi deferido o redirecionamento aos sócios indicados pela Agravante, como no 0002670-47.2007.4.02.5117 e 0001245-82.2007.4.02.5117, nem sequer houve proveito para a exequente, uma vez que não foram encontrados valores e bens em nome destes para satisfação do crédito.
Em suma, deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o redirecionamento da execução aos sócios Flávio Cardozo Marquez e Márcio Santos de Oliveira, uma vez que não integravam os quadros societários à época da dissolução irregular, bem como pela ausência de comprovação da ocorrência de uma das hipóteses que atraia a responsabilidade fundada no art. 135, III , do CTN.
Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer parcialmente do agravo de instrumento e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001543944v5 e do código CRC aa54c56a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 18/08/2023, às 13:10:57