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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000226-73.2022.4.02.5005/ES

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000226-73.2022.4.02.5005/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO contra sentença, também objeto de remessa necessária, que julgou procedente o pedido autoral para determinar que a apelante "proceda ao restabelecimento da condição daquela de participante do Programa Farmácia Popular do Brasil - PFPB, bem como do acesso aos sistemas conveniados ao programa, de modo a lhe permitir a comercialização dos medicamentos/produtos sem prejuízo do recebimento integral das vendas a serem, a partir daí, realizadas". Foi deferida a tutela de urência, determinando-se "que a UNIÃO conclua o procedimento de averiguação dos fatos instaurado em face da Autora no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da sua intimação, prorrogável por uma única vez de igual período, de modo a oportunizar à parte autora prazo para apresentação de informações e documentos".

Na sentença ora recorrida (evento 19), o Juízo observou que, como alegado, a parte autora participa do Programa Farmácia Popular do Brasil - PFPB, tendo sua conexão suspensa preventivamente no dia 08/08/2016, em razão de indícios ou notícias de irregularidades na execução do PFPB pela referida empresa.

Nesse contexto, asseverou o sentenciante que, a despeito da inexistência de ilegalidade no ato que culminou no bloqueio do acesso da empresa/autora ao sistema do programa, a suspensão tem durado por prazo indeterminado, de modo que a medida preventiva se mostra mais gravosa do que a própria sanção.

Em sede de razões (evento 23), a União alega, em apertada síntese, que a parte autora não logrou êxito em comprovar qualquer ilegalidade na conduta da Administração, bem assim que todos os procedimentos adotados na situação do caso foram pautados nas previsões da Portaria nº 111/2016, do Ministério da Saúde, a norma regulamentadora do Programa Farmácia Popular do Brasil – PFPB.

A apelante argumenta, nesse sentido, que a suspensão da conexão da empresa é medida preventiva, sem prazo estipulado de duração, e não constitui sanção, tendo sido adotada concretamente para evitar dano ao erário. No ponto, elucida que "o credenciamento não é ato administrativo vinculado, mas sim discricionário, pois condicionado à análise de conveniência e oportunidade pelo gestor do programa, em relação à efetiva necessidade de ampliação da rede de drogarias e farmácias participantes, levando em consideração a demanda, quantidade de credenciados e, principalmente, a disponibilidade orçamentária. Assim, a suspensão do credenciamento não caracteriza, isoladamente, ilegalidade ou abusividade a justificar, a intervenção judicial nas funções e atribuições típicas do Poder Executivo".

Pugna, ao fim, pela reforma da sentença para que seja julgada improcedente a pretensão formulada.

Nas contrarrazões recursais, pede-se o não-provimento do recurso (evento 26).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001542759v11 e do código CRC f5398e74.

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Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000226-73.2022.4.02.5005/ES

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000226-73.2022.4.02.5005/ES

VOTO

No exercício do juízo de admissibilidade, conheço da remessa necessária, eis que presentes os requisitos específicos para o duplo grau de jurisdição ex officio e obrigatório; e conheço também da apelação, eis que presentes os requisitos e pressupostos recursais.

Como precedentemente relatado, trata-se de apelação interposta pela UNIÃO contra sentença, também objeto de remessa necessária, que julgou procedente a pretensão formulada pelo autor para determinar que a apelante "proceda ao restabelecimento da condição daquela de participante do Programa Farmácia Popular do Brasil - PFPB, bem como do acesso aos sistemas conveniados ao programa, de modo a lhe permitir a comercialização dos medicamentos/produtos sem prejuízo do recebimento integral das vendas a serem, a partir daí, realizadas".

Deveras, cumpre esclarecer que, em linha de princípio, não se apresenta constitutivamente ilícita a possibilidade de a Administração Pública impor, já e ainda em âmbito administrativo, medidas preventivas, antecipadas, que impliquem a suspensão e a restrição do exercício de direitos ou atividades autorizadas ou permitidas. 

De igual modo, não se apresenta constitutivamente ilícita instauração de procedimento administrativo com contraditório diferido ou postergado e, ainda assim, com imposição de medida administrativa acautelatória restritiva de direitos do administrado.

Destaca-se objetivamente, para o caso, a hipótese de imposição de restrições administrativas, determináveis por órgãos do Ministério da Saúde e consubstanciadas na suspensão (preventiva) do direito de comercialização de medicamentos e/ou correlatos, no âmbito da execução do Programa Farmácia Popular do Brasil – PFPB, bem assim na retenção (preventiva) dos pagamentos referentes a medicamentos e/ou correlatos comercializados pela parte autora, drogaria credenciada no referido Programa.

Este relator, inclusive, entende que as farmácias e drogarias, ao aceitarem participar do programa, devem se submeter aos ditames regulamentados em lei, dentre os quais se inserem os mecanismos de controle e consequente suspensão de atividades, ao serem detectadas supostas irregularidades (agravo de instrumento n° 5014629-27.2022.4.02.0000).

De fato, o objetivo da suspensão é justamente apurar os indícios de irregularidade, sendo certo que, após o procedimento de auditoria, garantido o contraditório e ampla defesa, as participantes poderão, novamente, integrar o programa, ou serem descredenciadas, conforme a apuração da administração. 

Contudo, se mostra de todo desarrazoado o prazo de suspensão experimentado pela parte autora, que já ultrapassa longos 06 (seis) anos, na medida em que a apelada teve sua conexão suspensa preventivamente no dia 08/08/2016, conforme dito pela própria ré em sua peça de bloqueio.

A teor do art. 38, da Portaria nº 111/2016, do Ministério da Saúde (norma regulamentadora do Programa Farmácia Popular do Brasil – PFPB), restrições jurídicas dessa natureza se apresentam aplicáveis quando estiverem em jogo indícios relevantes de irregularidades praticadas por farmácias e drogarias na execução do PFPB, vale dizer, indícios relevantes da prática de irregularidades na comercialização de medicamentos e/ou correlatos previamente definidos pelo Ministério da Saúde e incluídos no escopo do referido Programa.

As irregularidades na execução do PFPB são detectáveis e apuráveis em ações de verificação, controle e monitoramento das denominadas “Autorizações de Dispensação de Medicamentos e Correlatos (ADM)”, segundo os dados processados pelo sistema autorizador de vendas e de acordo com as regras dispostas na Portaria nº 111/2016, do Ministério da Saúde, sendo assegurado, ao estabelecimento com suspeita de prática irregular, o direito de ciência e manifestação sobre os fatos que constituam indícios de irregularidades.

De seu turno, especificamente, o § 3º do art. 38, da Portaria nº 111/2016, do Ministério da Saúde, cuida de autorizar a excepcional instauração de procedimento para averiguação dos fatos relacionados a indícios de irregularidades antes mesmo que seja cientificada a farmácia ou drogaria para apresentar esclarecimentos a esse respeito.

Novamente, um procedimento administrativo assim instaurado, com o estabelecimento de contraditório administrativo diferido ou postergado, não configura nem sugere, por si só, a prática de ato ilícito específico pelas autoridades e órgãos administrativos relacionados, isso notadamente porque, encontrando-se o procedimento lastreado em elementos indiciários mínimos quanto à irregularidade detectada, consubstanciará ele (o procedimento) uma iniciativa administrativa dirigida à proteção mais eficaz dos interesses e recursos públicos contra atos (potencialmente) lesivos ao erário.

Se, por um lado, o § 3º do art. 38 da Portaria nº 111/2016 do Ministério da Saúde estabelece a possibilidade excepcional de instauração de procedimento para averiguação dos fatos sobre indícios e/ou notícias de irregularidades na execução do PFPB, pelas farmácias e drogarias credenciadas, antes mesmo que seja oportunizado prazo para apresentar esclarecimentos, por outro lado, essa previsão administrativa autorizadora do estabelecimento de um contraditório administrativo diferido ou postergado não se traduz nem se converte em direito ilimitado da Administração para estabelecer medidas administrativas restritivas que impliquem severo gravame à esfera jurídica do administrado, por tempo indefinido, em procedimento com tramitação injustificadamente estendida no tempo.

É que a adoção administrativa de medidas e mecanismos de caráter tipicamente de cautela dirigidos à proteção do patrimônio público não pode justificar, contudo, isoladamente, a manutenção de restrição grave imposta em detrimento da esfera jurídica do administrado, com duração por tempo indeterminado e condicionada à conclusão do procedimento administrativo cuja tramitação se apresente, em concreto, demasiadamente alongada no tempo, sem revisão, resolução ou conclusão.

Essa, enfim, é justamente a hipótese do presente caso, como bem assinalado pelo Juízo na sentença ao reconhecer concretamente a tramitação injustificavelmente alongada, por tempo indefinido, no caso, que já perdura mais de seis anos, sem resolução, do procedimento administrativo instaurado em face da autora:

"De fato, constata-se a violação da razoabilidade e da proporcionalidade quanto ao tempo de suspensão preventiva, uma vez que "a empresa em questão teve a conexão suspensa preventivamente no dia 08/08/2016, bem como o pagamento da competência do mês de agosto de 2016" (contestação de evento 7 - PET1, fl. 6), não havendo informações acerca do desfecho da investigação preliminar, ao menos até a apresentação da contestação, em 23/02/2022, tendo apenas a informação de que "No caso em questão, apenas as ações de controle e monitoramento (etapa 1) foram concluídas, isto porque, o Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS) tem protocolos adequados para a 5 realização do procedimento de averiguação, podendo realizar validação de itens que fogem da competência do DAF/SCTIE/MS e também porque compete ao DENASUS apurar os valores a serem restituídos ao erário pelas transações consideradas irregulares.".

A suspensão já alcança mais de 06 (seis) anos e, embora se reconheça a complexidade existente em um processo de auditoria para descredenciamento ou restabelecimento das atividades da farmácia autora, a inexistência de um prazo razoável para seu término contraria os princípios e normas que regem o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Assim, ultrapassada, em muito, a medida de limite temporal preconizada no art. 49, da Lei nº 9.784/1999 (“Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada”), o presente caso realmente apresenta elementos bastantes e suficientes para que seja reconhecida a extrapolação injustificada da duração razoável do processo (administrativo).

De seu turno, o art. 42 da Portaria nº 111/2016, do Ministério da Saúde, estabelece que tem prazo de 3 (três) a 6 (seis) meses o bloqueio da conexão com os Sistemas DATASUS se e quando aplicado o bloqueio/suspensão como sanção imposta à farmácia ou drogaria que, em processo administrativo regular, tenha reconhecidamente incorrido em irregularidade na execução do PFPB.

A extrapolação injustificada, no processo administrativo, dessa medida de tempo já induziria à necessidade de reexame administrativo dos fundamentos para a manutenção de uma medida preventiva aplicada para efeito análogo (suspensão de atividades e pagamentos), a título meramente acautelatório.

Sem justificação administrativa expressa, a manutenção da restrição de direitos, imposta a título de medida administrativa preventiva, carece de fundamentação jurídica ante os significativos gravames (econômicos) impostos a título meramente acautelatório ao administrado e porque violados os Princípios da Razoabilidade, da Proporcionalidade e da Duração Razoável do Processo, também aplicáveis ao procedimento administrativo.

Ademais, adite-se, ainda que a maior medida temporal de sanção administrativa restritiva de direitos prevista e aplicável com fundamento nas normas da Portaria nº 111/2016, do Ministério da Saúde (a norma regulamentadora do Programa Farmácia Popular do Brasil – PFPB) é a aquela preceituada no seu art. 43, que estipula especificamente a interdição, pelo período de 2 (dois) anos, a contar da publicação da decisão do descredenciamento da farmácia ou drogaria por irregularidades na execução do PFPB, do exercício do direito de solicitar nova adesão ao Programa (após o descredenciamento).

A teor do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento) do que foi fixado na sentença. 

Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e à apelação.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001542760v16 e do código CRC be656df5.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000226-73.2022.4.02.5005/ES

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000226-73.2022.4.02.5005/ES

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL (PFPB). INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DO PROGRAMA POR FARMÁCIA OU DROGARIA. MEDIDA ADMINISTRATIVA PREVENTIVA RESTRITIVA DE DIREITOS. NATUREZA ACAUTELATÓRIA. SUSPENSÃO DA CONEXÃO DA EMPRESA COM O SISTEMA DATASUS. RETENÇÃO DE PAGAMENTOS. MANUTENÇÃO TEMPORALMENTE INDEFINIDA DA MEDIDA RESTRITIVA. EXTRAPOLAÇÃO INJUSTIFICADA DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

- A questão trazida ao conhecimento desta Corte diz respeito à imposição de restrições administrativas, determinadas por órgãos do Ministério da Saúde e consubstanciadas na suspensão (preventiva) do direito de comercialização de medicamentos e/ou correlatos, no âmbito da execução do Programa Farmácia Popular do Brasil – PFPB, bem assim na retenção (preventiva) dos pagamentos referentes a medicamentos e/ou correlatos comercializados pela parte autora.

- A teor do art. 38, da Portaria nº 111/2016, do Ministério da Saúde (norma regulamentadora do Programa Farmácia Popular do Brasil), medidas administrativas preventivas restritivas se apresentam aplicáveis quando estiverem em jogo indícios relevantes de irregularidades praticadas por farmácias e drogarias na execução do PFPB, vale dizer, indícios relevantes da prática de irregularidades na comercialização de medicamentos e/ou correlatos previamente definidos pelo Ministério da Saúde e incluídos no escopo do referido Programa.

- Se, por um lado, o § 3º do art. 38 da Portaria MS/GM nº 111/2016 estabelece a possibilidade excepcional de instauração de procedimento para averiguação dos fatos sobre indícios e/ou notícias de irregularidades na execução do PFPB, pelas farmácias e drogarias credenciadas, antes mesmo que seja oportunizado prazo para apresentar esclarecimentos, por outro lado, essa previsão administrativa autorizadora do estabelecimento de um contraditório administrativo diferido ou postergado não se traduz nem se converte em direito ilimitado da Administração para estabelecer medidas administrativas preventivas restritivas que impliquem severo gravame à esfera jurídica do administrado, por tempo indefinido, em procedimento com tramitação injustificadamente estendida no tempo.

- A adoção administrativa de medidas e mecanismos de caráter tipicamente de cautela dirigidos à proteção do patrimônio público não pode justificar, isoladamente, a manutenção de restrição grave imposta em detrimento da esfera jurídica do administrado, com duração por tempo indeterminado e condicionada à conclusão do procedimento administrativo cuja tramitação se apresente, em concreto, demasiadamente alongada no tempo, sem revisão, resolução ou conclusão.

- Sem justificação administrativa expressa, a manutenção da restrição de direitos, imposta a título de medida administrativa preventiva de cunho acautelatório, já perdurando por seis anos, carece de fundamentação jurídica ante os significativos gravames impostos ao administrado e porque violados os Princípios da Razoabilidade, da Proporcionalidade e da Duração Razoável do Processo, também aplicáveis ao procedimento administrativo.

- No caso, foi extrapolada injustificadamente a duração razoável do processo administrativo no que se refere à manutenção das determinações preventivas de suspensão da conexão da empresa autora com os Sistemas DATASUS e de retenção dos pagamentos, especialmente quando já se verificou o exaurimento de todo o tempo limite de uma (possível, em tese) sanção de descredenciamento aplicável, com fundamento no art. 43, da Portaria MS/GM nº 111/2016, do Ministério da Saúde, sabendo-se que esta é a norma que preconiza a maior medida temporal de sanção administrativa restritiva de direitos aplicável com fundamento nas regras da referida Portaria.

- Remessa necessária e apelação não providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 09 de agosto de 2023.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001542761v7 e do código CRC d74af5ae.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 09/08/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000226-73.2022.4.02.5005/ES

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Votante: Juiz Federal FABRICIO FERNANDES DE CASTRO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária