Apelação Cível Nº 5000109-26.2020.4.02.5111/RJ

RELATÓRIO

Tratam-se de Embargos Declaratórios opostos Pela UNIÃO e por A. C. L., em face do V. Acórdão (evento 19 – 2º grau) que, por unanimidade, negou provimento às apelações interpostas pela UNIÃO e por A. C. L., que reconheceu o desvio da função de origem do militar, fazendo jus a indenização equivalente à diferença de remuneração entre o posto que ocupa e o posto de atribuição do Encarregado da Divisão do Ensino Profissional daquela unidade miliar.

A UNIÃO opôs embargos de declaração (evento 24 – 2º grau), sustentando, em síntese: i) que “não existe amparo legal para o pedido do autor, até porque o artigo 25 da Lei nº 6.880/80 prevê que o militar ocupante de cargo provido em caráter efetivo ou interino, de acordo com o parágrafo único do artigo 21, faz jus aos direitos correspondentes ao cargo”; ii) que “um militar é remunerado por seu posto/graduação e não pelas funções que desempenha, assim, inviável Le conceder as diferenças remuneratórias postuladas na presente lide”; e iii) que se “entender de forma diversa, (...) ocasionaria aumento de salário sem previsão legal, praticamente legislando em matéria remuneratória o que é vedado ao judiciário, de acordo com a Súmula 339 do STF, convertida em Súmula Vinculante 37”. Ao final, requereu o provimento do recurso para que sejam supridas as omissões/obscuridades, enfrentando a matéria legal e constitucional posta, aplicando ao recurso os efeitos modificativos.

Devidamente intimada para apresentação de suas contrarrazões (evento 27 – 2º grau), A. C. L. manteve-se silente (evento 30 – 2º grau).

Por sua vez, A. C. L. opões embargos de declaração (evento 28 – 2º grau), sustentando, em síntese, que “houve omissão, pois ao não consignar que a função deveria ser exercida por oficial do posto de Primeiro-Tenente, restou claro que então a função poderia ser exercida por oficial do posto de Segundo-Tenente e o v. acórdão só fala em oficial, não determinando qual é o posto desse oficial”, considerando que “[a]s carreiras de Oficiais compreende os seguintes postos: Segundo-Tenente, primeiro-Tenente, Capitão de Corveta, Capitão de Fragata e Capitão de Mar e Guerra, Almirante”. Ao final, requereu sejam acolhidos os embargos de declaração para, sanando a omissão e/ou erro acima apontado, alterar o dispositivo.

Em contrarrazões aos embargos de declaração de A. C. L., a UNIÃO sustenta (evento 32 – 2º grau), requereu seja negado provimento aos embargos de declaração.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001540735v2 e do código CRC cd1490b4.

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Apelação Cível Nº 5000109-26.2020.4.02.5111/RJ

VOTO

Ab initio, conheço de ambos os aclaratórios opostos, uma vez que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO e por A. C. L. sustentando vícios no Acórdão proferido por esta Quinta Turma Especializada.

O recurso de embargos de declaração é cabível nos casos de omissão, contradição, obscuridade e/ou erro material, nos moldes do art. 1022 e incisos, do CPC/2015, apresentando como objetivo esclarecer, completar e aperfeiçoar as decisões judiciais, prestando-se a corrigir as distorções do ato judicial que podem comprometer a sua utilidade.

Inicialmente cumpre registrar que a controvérsia em definir se configura desvio de função o suposto exercício do militar apelante, como suboficial, ao cargo de Encarregado da Divisão de Ensino Profissional Marítimo e Oficial de Serviço, no período compreendido entre 12/02/2015 a 28/02/2018, com a incidência das diferenças remuneratórias.

In casu, esta Quinta Turma Especializada, ao apreciar as apelações interpostas por ambas as partes, decidiu por lhes negar provimento, nos seguintes termos (evento 19 – 2º grau):

“APELAÇÕES CÍVEIS. ADMINISTRATIVO. MILITAR. DESVIO DE FUNÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE OFICIAL. LEI Nº 6.880/80 ATIGOS 20 E 25. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÕES DESPROVIDAS.

1. Cinge-se a controvérsia em definir se configura desvio de função o suposto exercício do militar apelante, como suboficial, ao cargo de Encarregado da Divisão de Ensino Profissional Marítimo e Oficial de Serviço, no período compreendido entre 12/02/2015 a 28/02/2018, com a incidência das diferenças remuneratórias.

2. O Estatuto dos Militares (Lei n.º 6.880/80), em seu artigo 20, estabelece que as obrigações referentes ao cargo militar devem ser compatíveis com o correspondente grau hierárquico definido na supramencionada legislação. Por sua vez, seu artigo 25 dispõe que o militar ocupante de cargo efetivo ou interino faz jus aos direitos correspondentes ao cargo. O desvio de função se caracteriza quando ao servidor público é destinado o exercício, minimamente habitual e permanente de, ao menos, algumas atribuições exclusivas, diversas daquelas próprias do cargo efetivo em que fora investido, sem o correspondente aumento de remuneração.

3. Da análise dos autos, constata-se que o autor comprovou que assumiu a Função de Encarregado da Divisão de Ensino Profissional Marítimo desde 12/04/2012 até 28/02/2018. Por sua vez, segundo o Decreto nº 94.480, de 13/12/1987, o seu art. 6-4-11 estabelece que “[o] Encarregado de Divisão será um Oficial, preferencialmente com o correspondente Curso de Aperfeiçoamento exigido para o exercício do cargo”. Portanto, nota-se que tal atribuição não pode ser exercida por aqueles que possuem a graduação de Suboficial, grau hierárquico este em que se encontrava o autor. Registre-se que a UNIÃO não logrou êxito em desconstituir as provas produzidas pelo autor.

4. Muito embora não faça jus ao reenquadramento no cargo, o servidor desviado da sua função de origem tem direito a uma indenização equivalente à diferença da remuneração pelo período trabalhado. Sendo assim, considerando que os desvios pleiteados afiguram-se incontroverso, torna-se forçoso reconhecer o direito do apelante às diferenças pleiteadas. Precedentes: STJ, 2ª Turma, REsp 1874545, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJE 29.6.2020; TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 2018.51.20.051003-6, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJF2R 23.3.2020.

5. O autor comprovou que, de fato, quando ainda era Suboficial da Marinha do Brasil, lotado na Delegacia da Capitania dos Portos de Angra dos Reis, exerceu a função atribuída à oficial de Encarregado da Divisão do Ensino Profissional Marítimo daquela unidade militar, no período de 12/04/2012 até 28/02/2018, fazendo jus ao recebimento das diferenças remuneratórias referentes à graduação de suboficial e oficial, tomando-se por base de cálculo a remuneração do período requerido de 12/02/2015 a 28/12/2018.

6. Na espécie, considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados, com fulcro no art. 85, § 11 do CPC/2015, suspensa sua exigibilidade, todavia, em função do deferimento da gratuidade de justiça na origem, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.

7. Apelação interposta pela UNIÃO desprovida e apelação interposta pelo autor desprovida.”

Conforme relatado, a UNIÃO, em suas razões de recorrer, simplesmente argumenta que “não existe amparo legal para o pedido do autor” sem, contudo, apontar qualquer contradição, omissão, obscuridade ou erro material no Acórdão embargado.

De qualquer modo, o argumento apresentado pela UNIÃO não se sustenta, tendo em vista que o Acórdão embargado faz clara referência aos dispositivos da legislação pertinente aplicável ao caso (item 2).

O que se verifica dos argumentos trazidos pela embargante é que sua insurgência não se dirige propriamente à ocorrência de quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC. No caso, cuida-se, precisamente, de um inconformismo com o teor e os fundamentos da decisão.

Vale dizer que, a pretexto de colocar o tema sob o ângulo da ausência de amparo legal para o pedido do autor, a UNIÃO pretende rediscutir o julgado em suas premissas e fundamentos, modificando-se o entendimento exposto na decisão embargada, o que é incabível no âmbito de embargos de declaração. A divergência subjetiva da parte, resultante de sua própria interpretação jurídica, não justifica a utilização dos embargos declaratórios (STJ, 3ª Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1100490, Rel. Min. MARCO AURELIO BELLIZZE, DJe 27.6.2019).

A divergência subjetiva da UNIÃO, resultante de sua própria interpretação jurídica, não justifica a utilização dos embargos declaratórios. Se assim o entender, a parte deve manejar o remédio jurídico próprio de impugnação. Nesse sentido: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003779-04.2008.4.02.5104, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 22.1.2021; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0016694-60.2009.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 18.12.2020.

Por sua vez, A. C. L. opôs aclaratórios sustentando que no Acórdão embargado “houve omissão, pois ao não consignar que a função deveria ser exercida por oficial do posto de Primeiro-Tenente, restou claro que então a função poderia ser exercida por oficial do posto de Segundo-Tenente e o v. acórdão só fala em oficial, não determinando qual é o posto desse oficial”, pelo que lhe assiste parcial razão.

Inicialmente, cumpre registrar que o Acórdão embargado menciona o Decreto nº 94.480, pelo que peço vênia para, de ofício, corrigir o erro material, uma vez que se trata do Decreto nº 95.480 de 13/12/1987.

Assim, consta do Decreto nº 95.480/87, em seu Título VI, disposições quanto aos deveres dos oficiais em outros cargos e em cargos colaterais. Especificamente, no Capítulo 4, Seção III, art. 6-4-11, ficou estabelecido que “[o] Encarregado de Divisão será um Oficial, preferencialmente com o correspondente Curso de Aperfeiçoamento exigido para o exercício do cargo”. Todavia, o referido decreto é silente quanto ao posto específico de oficial para a atribuição do cargo de Encarregado de Divisão.

O apelante, em seus aclaratórios, sustenta que o Acórdão foi omisso por não ter consignado que a função do cargo de Encarregado de Divisão, temporária e efetivamente desempenhada por ele, é exercida por oficial do posto de Primeiro-Tenente.

Nos autos em primeiro grau, o apelante junta documento, sem titulação (evento 1, OUT13 – 1º grau), no qual consta o posto de Primeiro-Tenente para o cargo de Encarregado de Divisão, todavia, para o setor específico, o de Divisão de Inspeção Naval e Vistorias. No mesmo documento há a designação do posto de Segundo-Tenente para o mesmo cargo, sem, contudo, especificidade.

Filio-me ao entendimento do Juízo a quo, ao asseverar que, “[q]uanto à patente do oficial, não restou demonstrado que apenas o Primeiro Tenente poderia exercer a função de Encarregado da Divisão do Ensino Profissional Marítimo, motivo pelo qual houve apenas condenação às diferenças entre as graduações de suboficial e oficial”.

Também consignado pelo Juízo de primeiro grau na sentença recorrida, “o art. 9º da Lei nº 5.787/1972, já previa o pagamento do soldo do posto ou graduação superior, quando exercido por militar de graduação inferior à exigida para o exercício daquele posto ou graduação”.

Por sua vez, o § 1º do referido dispositivo legal registra que, “[q]uando, na substituição prevista neste artigo, o cargo ou comissão for atribuível a mais de um posto ou graduação, ao substituto cabe o soldo correspondente ao menor deles”.

Muito embora a Lei nº 5.787/1972 ter sido revogada pelo Lei nº 8.237/91, que também foi revogada pela Medida Provisória nº 2.215-10 de 31/08/2001, o disposto no art. 9, § 1º da Lei nº 5.787/1972 não foi recepcionado pelas leis revogadores nem mesmo pelo Decreto nº 95.480/87, em vigor, motivo pelo qual entendo aplicável o art. 4º da Lei nº 4.657, de 04/09/1942.

De fato, a carreira do oficialato da Marinha do Brasil é composta de vários postos, sendo o menor deles o de Segundo-Tenente.

Considerando o que dispõe o art. 6-4-11 do Decreto nº 95.480/87; considerando que o disposto no art. 9, § 1º da Lei nº 5.787/72 não foi recepcionado pela legislação atual; bem como considerando o documento juntado pelo apelante (evento 1, OUT13 – 1º grau), no qual há a designação da patente de Segundo-Tenente para cargo similar ao desempenhado pelo apelante (Encarregado da Divisão de Ensino Profissional Marítimo), tendo o apelante desempenhado o cargo cuja atribuição entendo, nos termos do art. 4º da Lei nº 4.657/1942, ser de oficial na patente de Segundo-Tenente, o autor, ora embargante, faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias referentes a sua graduação (suboficial) e a de Segundo-Tenente.

Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes embargos de declaração opostos por A. C. L., com efeitos infringentes, para que seja sanada a omissão apontada, a fim de que seja reformada a sentença para condenar a parte ré a pagar ao autor as diferenças remuneratórios entre os soldos referentes à graduação de suboficial e a de Segundo-Tenente, tomando-se por base de cálculo a remuneração do período de 12 de fevereiro de 2015 a 28 de fevereiro de 2018, com a incidência de eventuais descontos obrigatórios previsto, atualizados monetariamente e acrescidas de juros moratórios, contados a partir da citação, conforme Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos na Justiça Federal, tudo a ser apurado em liquidação de sentença, mantida a condenação em honorários advocatícios recursais, nos termos do Acórdão embargado.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001540736v3 e do código CRC 098e96f5.

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Apelação Cível Nº 5000109-26.2020.4.02.5111/RJ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ERRO MATERIAL. OMISSÃO. MILITAR. DESVIO DE FUNÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE OFICIAL na patente de segundo-tenente. art. 4º da Lei nº 4.657, de 04/09/1942. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. HONORÁRIOS RECURSAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO da união. Desprovido. Embargos de declaração do apelante PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO e por A. C. L. sustentando vícios no Acórdão proferido por esta Quinta Turma Especializada.

2. O recurso de embargos de declaração é cabível nos casos de omissão, contradição, obscuridade e/ou erro material, nos moldes do art. 1022 e incisos, do CPC/2015, apresentando como objetivo esclarecer, completar e aperfeiçoar as decisões judiciais, prestando-se a corrigir as distorções do ato judicial que podem comprometer a sua utilidade.

3. A UNIÃO, em suas razões de recorrer, simplesmente argumenta que “não existe amparo legal para o pedido do autor”, sem, contudo, apontar qualquer contradição, omissão, obscuridade ou erro material no Acórdão embargado. Todavia, o argumento não se sustenta, tendo em vista que o Acórdão embargado faz clara referência aos dispositivos da legislação pertinente aplicável ao caso (item 2).

4. Vale dizer que, a pretexto de colocar o tema sob o ângulo da ausência de amparo legal para o pedido do autor, a UNIÃO pretende rediscutir o julgado em suas premissas e fundamentos, modificando-se o entendimento exposto na decisão embargada, o que é incabível no âmbito de embargos de declaração. A divergência subjetiva da parte, resultante de sua própria interpretação jurídica, não justifica a utilização dos embargos declaratórios (STJ, 3ª Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1100490, Rel. Min. MARCO AURELIO BELLIZZE, DJe 27.6.2019).

5. Cumpre registrar que o Acórdão embargado menciona o Decreto nº 94.480, pelo que peço vênia para, de ofício, corrigir o erro material no Acórdão, uma vez que se trata do Decreto nº 95.480 de 13/12/1987.

6. Consta do Decreto nº 95.480/87, em seu Título VI, disposições quanto aos deveres dos oficiais em outros cargos e em cargos colaterais. Especificamente, no Capítulo 4, Seção III, art. 6-4-11, ficou estabelecido que “[o] Encarregado de Divisão será um Oficial, preferencialmente com o correspondente Curso de Aperfeiçoamento exigido para o exercício do cargo”. Todavia, o referido decreto é silente quanto ao posto específico de oficial para a atribuição do cargo de Encarregado de Divisão.

7. Nos autos em primeiro grau, o apelante junta documento, sem titulação, no qual consta o posto de Primeiro-Tenente para o cargo de Encarregado de Divisão para um setor específico, o de Divisão de Inspeção Naval e Vistorias. No mesmo documento há a designação do posto de Segundo-Tenente para o mesmo cargo, sem, contudo, especificidade.

8. Consignado pelo Juízo de primeiro grau na sentença recorrida, “o art. 9º da Lei nº 5.787/1972, já previa o pagamento do soldo do posto ou graduação superior, quando exercido por militar de graduação inferior à exigida para o exercício daquele posto ou graduação”. Por sua vez, o § 1º do referido dispositivo legal registra que, “[q]uando, na substituição prevista neste artigo, o cargo ou comissão for atribuível a mais de um posto ou graduação, ao substituto cabe o soldo correspondente ao menor deles”.

9. Muito embora a Lei nº 5.787/1972 ter sido revogada pelo Lei nº 8.237/91, que também foi revogada pela Medida Provisória nº 2.215-10 de 31/08/2001, o disposto no art. 9, § 1º da Lei nº 5.787/1972 não foi recepcionado pelas leis revogadores nem mesmo pelo Decreto nº 95.480/87, em vigor, motivo pelo qual entendo aplicável o art. 4º da Lei nº 4.657, de 04/09/1942.

10. Considerando o que dispõe o art. 6-4-11 do Decreto nº 95.480/87; considerando que o disposto no art. 9, § 1º da Lei nº 5.787/72 não foi recepcionado pela legislação atual; bem como considerando o documento juntado pelo apelante (evento 1, OUT13 – 1º grau), no qual há a designação da patente de Segundo-Tenente para cargo similar ao desempenhado pelo apelante (Encarregado da Divisão de Ensino Profissional Marítimo), tendo o apelante desempenhado o cargo cuja atribuição que entendo, nos termos do art. 4º da Lei nº 4.657/1942, ser de oficial na patente de Segundo-Tenente, o autor, ora embargante, faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias referentes a sua graduação (suboficial) e a de Segundo-Tenente.

11. Embargos de declaração da UNIÃO desprovidos. Embargos de declaração do apelante parcialmente providos, com efeitos infringentes, a fim de que seja reformada a sentença para condenar a parte ré a pagar as diferenças remuneratórios entre os soldos referentes à graduação de suboficial e de Segundo-Tenente, tomando-se por base de cálculo a remuneração do período de 12 de fevereiro de 2015 a 28 de fevereiro de 2018, com a incidência de eventuais descontos obrigatórios previsto, atualizados monetariamente e acrescidas de juros moratórios, contados a partir da citação, conforme Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos na Justiça Federal, tudo a ser apurado em liquidação de sentença, mantida a condenação em honorários advocatícios recursais, nos termos do Acórdão embargado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes embargos de declaração opostos por A. C. L., com efeitos infringentes, para que seja sanada a omissão apontada, a fim de que seja reformada a sentença para condenar a parte ré a pagar ao autor as diferenças remuneratórios entre os soldos referentes à graduação de suboficial e a de Segundo-Tenente, tomando-se por base de cálculo a remuneração do período de 12 de fevereiro de 2015 a 28 de fevereiro de 2018, com a incidência de eventuais descontos obrigatórios previsto, atualizados monetariamente e acrescidas de juros moratórios, contados a partir da citação, conforme Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos na Justiça Federal, tudo a ser apurado em liquidação de sentença, mantida a condenação em honorários advocatícios recursais, nos termos do Acórdão embargado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 16 de agosto de 2023.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001540737v3 e do código CRC 3cf7a2f4.

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Data e Hora: 29/8/2023, às 17:56:14

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/08/2023

Apelação Cível Nº 5000109-26.2020.4.02.5111/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária