Agravo de Instrumento Nº 0011744-67.2018.4.02.0000/RJ
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por J. M. D. A., visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal de Niterói (evento 154 do proc. orig.) que, nos autos do processo nº 0005756-71.2007.4.02.5102, não conheceu da exceção da pré-executividade, já que a matéria alegada, relativa à sua ilegitimidade passiva, encontra-se preclusa, por ter sido já discutida na exceção de pré-executividade anterior (evento 71 do proc. origi.) e que foi rejeitada (evento 82 do proc. orig.).
Sustenta o recorrente, em síntese, que “a referida petição não trata de novo recurso e, sim, de um pedido de exclusão do polo passivo, trazendo ao conhecimento do juízo fato superveniente à decisão de fls. 104/105, que não conheceu da exceção de pré-executividade oposta pelo executado”; que “embora a saída formal do Executado da sociedade TOTALNIT tenha ocorrido apenas em 2017, este não tinha mais vínculo com a empresa há muitos anos”.
Alega que inexiste má-fé por parte do executado, por inexistir caráter protelatório, por ter se utilizado do direito de recorrer de decisão com a qual não se conformara; e que “não é proporcional a aplicação da multa de 9% prevista no art. 81, do CPC, pois o Executado não praticou qualquer conduta das hipóteses taxativamente elencadas no art. 80, do CPC. Muito pelo contrário. O Executado se incumbiu de demonstrar a sua boa-fé e todo seu esforço em tentar adimplir com o débito junto à Receita Federal do Brasil”.
Requer, assim, o provimento do recurso para que seja reconhecida “a ausência de responsabilidade do Agravante para figurar no polo passivo do presente executivo fiscal”, bem como para que “seja afastada a litigância de má-fé e anulada a multa aplicada” e, caso assim não se entenda, “pugna pela redução de seu percentual para 1% e/ou que incida sobre o valor remanescente do crédito, visto que o Executado já cumpriu parte do pagamento”.
Contrarrazões da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL (evento x).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que não conheceu da exceção de pré-executividade, em razão da matéria alegada, a ilegitimidade passiva, já ter sido objeto da decisão que rejeitou a primeira exceção de pré-executividade apresentada pelo executado, e, portanto, encontrar-se preclusa, nos seguintes termos:
"Com efeito, constata-se que, nesta nova exceção de pré-executividade oposta às fls. 178/183, a parte executada repete as alegações contidas na exceção de fls. 69/73, que fora decidida às fls. 104/105 sem que houvesse a interposição do recurso evidenciando a ocorrência da preclusão consumativa prevista no artigo 507, do NCPC.
Ainda que se trate de questão de ordem pública, tendo sido solucionada por decisão já preclusa, não pode ter a sua análise reinagurada ainda que em sede diversa, v.g, nos embargos do devedor ou mesmo em ação anulatória, já que configurada a sobredita modalidade de preclusão.
Demais disso, verifico que as alegações da parte executada não se referem a questões novas, vale dizer, desconhecidas quando da interposição da exceção antecedente, motivo pelo qual, por força do princípio da eventualidade - que impõe à parte o dever de deduzir de uma só vez toda a matéria que entender pertinente à sua defesa - de que também resulta a preclusão, não é possível o seu conhecimento como indicam os seguintes precedentes jurisprudenciais:
(...)
Em vista do exposto, DEIXO DE CONHECER da exceção de pré-executividade de fls. 178/183.
Reconheço, nesse ponto, que a repetição, por parte do excipiente, de matéria já devidamente decidida configura litigância de má-fé, na forma do disposto no inciso VII, do artigo 80, do NCPC, constituindo-se em evidente desprezo (contempt of court) pelo exercício da jurisdição a merecer a reprimenda prevista do artigo 81, do NCPC, motivo pelo qual condeno o excipiente ao pagamento de multa pela litigância de má-fé, que arbitro em 9% (nove por cento) do valor atualizado da causa em favor da União Federal (Fazenda Nacional), nos termos do artigo 81, do NCPC.”
Nos termos do art. 507 do CPC, é "vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão".
A respeito da temática, o STJ já decidiu no seguinte sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO. 1. Ainda que de ordem pública, as questões decididas anteriormente em exceção de pré-executividade, sem a interposição do recurso cabível pela parte interessada, não podem ser reabertas em sede de embargos à execução pois configurada a preclusão consumativa. Precedentes. 2. Agravo interno não provido.”
(STJ - AgInt no AREsp: 533051 PE 2014/0144548-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 04/05/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2017)
Esse também é o entendimento dos Tribunais Regionais Federais, conforme ementas transcritas a seguir:
“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. DECISÃO ANTERIOR EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. - Uma pretensão, embora existente, não pode ser exercida ad eternum, sob pena de gerar insegurança jurídica insustentável. Considera-se a prescrição e a ilegitimidade de parte matérias de ordem pública e, assim sendo, podem ser declaradas, inclusive de ofício, a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição ordinária. - A preclusão que eventualmente se opera em relação à prescrição e à ilegitimidade de parte tem por evidente finalidade evitar que se discuta matéria repetida no processo, causando protelação indevida. - Na espécie, como bem fundamentado pelo Juízo a quo, as alegações de prescrição e de ilegitimidade de parte encontram-se sob o manto da coisa julgada, pois já apreciadas em sede de exceção de pré-executividade (fls. 88/90), rejeitada com determinação de prosseguimento da execução. - A situação em tela somente comportaria definição diversa se novos documentos fossem juntados aos autos, o que traria à baila inovação de matéria a qual, tratando-se de questão de ordem pública, passaria a ser analisada, hipótese não evidenciada na espécie. - As questões encontram-se preclusas, sendo incabível sua rediscussão nos presentes embargos à execução fiscal. - Apelação improvida.”
(TRF-3 - AC: 00540887120054036182 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, Data de Julgamento: 27/10/2016, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2016)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SEGUNDA INTERPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. QUESTÃO JÁ DECIDIDA ANTERIORMENTE SEM INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. DESCABIMENTO. PRECLUSÃO TEMPORAL E CONSUMATIVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. CONTRADITÓRIO. VIA PRÓPRIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1- O Código de Processo Civil adotou um sistema rígido no que toca à ordem em que os atos devam ser praticados, impondo a perda da faculdade de praticá-los quando aquele a quem foi atribuído o ônus não observa o momento oportuno ou pratica o ato em desatendimento à forma, ou mesmo em desconformidade a seu interesse. 2- In casu, A irresignação da Agravante não merece prosperar, vez que restou evidenciada a preclusão temporal e consumativa, nos termos dos arts. 183 e 473, ambos do CPC/1973, sendo descabido o acolhimento das suas renovadas razões, apresentadas com nítida finalidade recursal. 3- A questão da prescrição do crédito cobrada na execução fiscal já foi expressamente decidida às fls. 146/148 dos autos originários, quando do conhecimento da primeira exceção de pré- executividade, limitando-se a devedora, com esta via recursal, a repetir argumento já deliberado pelo Juízo, o que denota mero inconformismo com aquelas razões de decidir, que sequer foram objeto de recurso, atraindo assim os efeitos da preclusão. 4- Por outro giro, ainda que possibilitada a análise das alegações de ocorrência de prescrição do crédito cobrado na Execução Fiscal, melhor sorte não assistiria à Agravante, vez que para deslinde dessa questão é necessária a análise de provas e de todo o conteúdo do processo de execução, de modo a restar evidenciados os termos inicial e suspensivo/interruptivo de prazo para caracterização ou não da prescrição, além da observância plena do contraditório, adequados para a via dos Embargos à Execução, não se mostrando, pois, adequada para esta estreita via da Exceção de Pré-Executividade. 5- Agravo de Instrumento desprovido.
(TRF-2 - AG: 00046301920144020000 RJ 0004630-19.2014.4.02.0000, Relator: GUILHERME DIEFENTHAELER, Data de Julgamento: 29/11/2016, 8ª TURMA ESPECIALIZADA)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REITERAÇÃO DE EXCEÇÃO D E PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 1- Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que rejeitou a segunda exceção de pré-executividade oposta pelo sócio. 2- Da análise dos autos, observa-se que o Agravante já havia interposto exceção de pré- executividade, alegando sua ilegitimidade passiva e vícios da CDA, o que foi rejeitado pelo juízo a quo, em decisão publicada em 07/07/2014. 3- Ao invés de interpor o recurso cabível, o Agravante manteve-se inerte, vindo a se manifestar nos autos quase dois anos depois, ocasião na qual apresentou segunda exceção de pré-executividade, reiterando os mesmos argumentos já deduzidos anteriormente e indeferidos, restando evidente a preclusão da matéria suscitada. 4- O fato de se tratar de matéria de ordem pública não impede a configuração da preclusão consumativa, uma vez que já houve decisão acerca de tais questões, sem que fosse interposto tempestivamente o recurso cabível. Precedentes. 5 - Agravo de instrumento não conhecido.”
(TRF-2 - AG: 00074650920164020000 RJ 0007465-09.2016.4.02.0000, Relator: MARCUS ABRAHAM, Data de Julgamento: 28/06/2017, 3ª TURMA ESPECIALIZADA)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA - QUESTÃO JÁ DECIDIDA E TRANSITADA EM JULGADO - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - ART. 473 DO CPC. I - Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOSÉ ALDIR MENDES em face da União Federal, contra decisão que determinou o prosseguimento da execução. Na sua decisão, o juízo a quo alegou que já se manifestou sobre as alegações do agravante, tendo o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região decido sobre a matéria. II - O agravante alega, em síntese, que: 1) nunca foi sócio da empresa executada; 2) através de uma ação perante o juízo da 2ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, a sentença, já transitada em julgado, anulou a segunda alteração contratual, devendo a execução seguir em face dos sócios anteriores a esta alteração contratual; 3) se o autor consta como sócio na mesma segunda alteração contratual que a autora da demanda no cível e se esta fora anulada, por questões de raciocínio lógico, a anulação tem efeitos à favor dela também; 4) se foi anulada a segunda alteração contratual da executada, o agravante não pode ser considerado mais sócio da mesma. III - Não merece reparos a decisão recorrida. Isso porque, conforme reconhecido pelo MM. Juiz a quo, essa questão foi decida por meio do acórdão, já transitado em julgado, proferido por este Tribunal (às fls.34/41), que expressamente ressaltou que os argumentos trazidos pelo agravante, JOSE ALDIR MENDES, não são hábeis para afastar, de plano, sua responsabilidade tributária, porquanto envolve dilação probatória. IV - A preclusão consumativa, como o próprio nome indica, ocorre quando o ato já praticado não pode ser repetido. Ou seja, consumado o ato, este não pode ser novamente praticado V - Agravo de instrumento não provido.”
(TRF-2 - AG: 201402010070480 RJ, Relator: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, Data de Julgamento: 24/09/2014, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 02/10/2014)
No caso em tela, verifica-se que a nova exceção de pré-executividade oposta pelo agravante, em 10/2017 (evento 143 da execução fiscal), discute questão que já foi decidida e rejeitada, em razão de exceção oposta em momento anterior (08/2012 – evento 71 da execução fiscal), sem que o excipiente tenha interposto recurso para este tribunal.
Com efeito, na decisão que rejeitou a primeira exceção, foi afastada a alegação de ilegitimidade passiva do excipiente, uma vez que, não tendo sido localizados bens passíveis de penhora, a Fazenda Nacional requereu o redirecionamento da execução fiscal, diante da dissolução irregular da sociedade, ocorrida em 28/09/2008 (evento 27, p. 18 do pdf da execução fiscal) e do teor da certidão da JUCERJA (evento 61, p. 11/12 do pdf da execução fiscal), nos seguintes termos:
“Quanto à questão da ilegitimidade, também não merece prosperar a tese do excipiente. Tendo em vista que a empresa Totalnit Comércio e Serviços de Refrigeração. não foi localizada, conforme certidão do Oficial de Justiça de fl.19, a exequente requereu a inclusão, no polo passivo, dos sócios da executada responsáveis pela dissolução irregular. Tal pedido foi deferido e o sócio J. M. D. A. integrou a relação processual uma vez que, consoante o documento da JUCERJA juntado à fl.51, ele exercia a gerência sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo da presente execução fiscal.
A legislação tributária exige a caracterização do corresponsável como gerente ou diretor com poderes de efetiva gestão para fins de sua indicação como corresponsável. Em que pesem as alegações do excipiente de que não exercia a gerêncial, fato é que o mesmo não juntou qualquer prova que indicasse que sua participação na empresa executada era apenas de sócio, sem qualquer atividade gerencial.”
Dessa forma, a alegação de ilegitimidade passiva suscitada na nova exceção, objeto deste recurso, encontra-se preclusa, ainda que tenha por fundamento a alteração do contrato social ocorrida em 10/2016, que demonstra que o agravante não mais integra o quadro societário da empresa TOTALNIT-Comércio e Serviços de Refrigeração Ltda, na medida em que tal documento não altera a situação fática de que, à data da dissolução irregular (09/2008), o excipiente exercia poder de gerência na empresa executada, razão pela qual não é possível o conhecimento da segunda exceção de pré-executividade.
Por último, entendo ser descabida a condenação do excipiente em litigância de má-fé, por não estarem presentes nenhuma das hipóteses previstas no art. 80 do CPC, ante a ausência de demonstração de dolo da parte excipiente em prejudicar a parte adversa, sendo certo que a utilização da nova exceção não caracteriza a litigância de má-fé, razão pela qual deve a mesma ser excluída.
A respeito do tema, cito, mutatis mutandis, os seguintes precedentes:
“PROCESSUAL CIVIL. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. SUPRIMENTO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. MULTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
(...)
4. A utilização dos recursos previstos em lei não caracteriza, por si só, a litigância de má-fé, sendo necessária a demonstração do dolo em obstar o trâmite regular do processo, trazendo prejuízos para a parte adversa.
5. Precedentes da Corte: REsp 357.157/RJ, 2ª T., Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 13/09/2004; ERESP 210.636/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 12/03/2003; RESP 418.342/PB, Rel. Min. Castro Filho, DJ 05/08/2002; AGA 397.143/RJ, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 24/06/2002; RESP 346.271/RS, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 18/03/2002.
6. Recurso especial parcialmente provido, apenas para excluir as multas impostas por litigância de má-fé pela Corte de origem.”
(STJ, 1ª Turma, REsp 615.699/SE, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 29/11/2004, p. 246)
“CIVIL. SEGURO. LEGITIMIDADE PASSIVA. CORRETORA. MESMO GRUPO ECONÔMICO. PRESCRIÇÃO - PRAZO - ART. 178, § 6º DO C. CIVIL - ART. 27 DO CDC - NÃO INCIDÊNCIA. PAGAMENTO A MENOR. PEDIDO ADMINISTRATIVO. PRAZO SUSPENSO. SÚMULA 229. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
(...)
IV - O simples manejo de apelação cabível, ainda que com argumentos frágeis ou improcedentes, sem evidente intuito protelatório não traduz má-fé nem justifica a aplicação de multa.”
(STJ, 3ª Turma, REsp 842.688/SC, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 21/05/2007, p. 576)
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento para excluir a multa aplicada por litigância de má-fé
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001540477v3 e do código CRC 2f82df88.
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