Apelação Cível Nº 0005470-56.2017.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por E. B. E OUTRA contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução, atinentes à execução fiscal n.º 0007610-20.2004.4.02.5001, por entender não restar configurada a prescrição, condenando a embargante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º do CPC.
Em suas razões recursais as apelantes sustentam, em síntese, a ocorrência da prescrição da ação, haja vista o decurso de mais de sete anos entre a constituição do crédito em 11/08/1999 e a citação efetivada em 29/06/2007, através do comparecimento espontâneo da devedora aos autos, não havendo que se falar em aplicação da Súmula n.º 106 o STJ, uma vez que a ação foi ajuizada apenas quatro anos depois do lançamento (evento 67).
Alegam a prescrição intercorrente para redirecionamento em face dos sócios, na medida em que o pedido de inclusão dos sócios foi formulado em 29.06.2016, nove anos após a citação da empresa executada, quedando-se inerte em seguida e, ainda, a inocorrência de fato gerador em virtude da empresa jamais ter iniciado suas atividades comerciais, bem como a impossibilidade de redirecionamento em face do diretor da empresa nos termos do art. 158 da LSA, haja vista a ausência de qualquer prática ilícita ou culposa a justificar a assunção da obrigação tributária por parte dos mesmos.
Por fim, com fulcro no disposto na alínea “c”, §1º, art. 5º da Lei n.º 7.940/89, requerem o mesmo tratamento dado aos créditos da União, cujo encargo já engloba os honorários de advogado, devendo-se ser excluída da sentença de improcedência, caso mantida, a condenação em honorários sucumbenciais.
Contrarrazões da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, pela manutenção da sentença (evento 74).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade.
- Da data da constituição do crédito tributário
Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou improcedente o pedido formulado nos autos dos embargos à execução de crédito tributário constituído por auto de infração, decorrente de não pagamento de Taxas de fiscalização de valores do mercado imobiliário, junto à CVM, relativas aos exercícios de 1995, 1996 e 1997, e inscritas em Dívida Ativa em 30/06/2004 (evento 164, OUT1, fls. 04/06 do pdf da execução fiscal).
A teor do art. 174, caput, do CTN, "a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva".
O crédito foi constituído por auto de infração em que a constituição definitiva ocorre após o término do prazo de 30 (trinta) dias que sucede a notificação do contribuinte acerca do lançamento tributário, quando não houver impugnação, ou, havendo impugnação, após a notificação do contribuinte do resultado final do processo administrativo fiscal, ocasião em que se torna exigível e se inicia a contagem do prazo prescricional.
Sobre o assunto, cito a seguinte ementa:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA.PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
1. A constituição definitiva do crédito tributário depende do comportamento do contribuinte em razão do lançamento. Caso o contribuinte não o impugne, a constituição definitiva ocorrerá ao término do prazo previsto na lei. Na esfera administrativa federal, o prazo é de trinta dias para que seja protocolizada a impugnação.Nesse caso, a constituição definitiva ocorrerá no trigésimo primeiro dia após a notificação do lançamento.
2. Ocorrendo a notificação do lançamento definitivo em 02.03.91, sendo revel o contribuinte, restou constituído o crédito em 02.04.91. Ajuizada a execução fiscal em 24.04.96, torna-se evidente o transcurso do lustro prescricional nos termos do art. 174 do CTN.
3. "A norma contida no art. 2º, § 3º da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributárias, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o art. 174 do CTN" (EREsp 657.536/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 07.04.08).
4. Recurso especial não provido."
(REsp 1163124/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 10/02/2010RT vol. 896, p. 181)
Na espécie, à falta de comprovação de eventual impugnação da empresa devedora, pode-se afirmar que o crédito foi definitivamente constituído em 09/08/1999, ou seja, 30 dias após a notificação da executada, por AR, em 09/07/1999, acerca do lançamento do tributo - NOT/CVM/SAD/Nº 3172/99 (evento 01, OUT7, fls. 03/04 do pdf deste autos na 1ª instância).
- Da prescrição
A execução foi proposta tempestivamente, em 05/08/2004 (evento 164, OUT1, fls. 02/03 do pdf da execução fiscal), e o despacho de citação foi proferido em 29/11/2004, antes da vigência da LC nº 118/2005 (evento 164, OUT1, fls. 09 do pdf da execução fiscal), não tendo o condão de interromper o prazo prescricional.
Logo, a efetiva citação do devedor deveria ocorrer até 09/08/2004, ou seja, apenas 4 (quatro) dias antes do término do prazo prescricional, a contar da constituição do crédito, nos termos do art. 174 do CTN.
Ainda assim, verifica-se que, após a tentativa frustrada de citação da devedora por Oficial de Justiça por carta precatória, em 07/03/2006 (evento 164, OUT1, fls. 17 do pdf da execução fiscal), foi aberta vista à exequente em 03/04/2006 (evento 164, OUT1, fls. 22 do pdf da execução fiscal), que pugnou pela citação da empresa na pessoa do seu presidente Sr. Etury Barros, em petição protocolizada em 07/05/2007 (evento 164, OUT1, fls. 27 do pdf da execução fiscal).
Contudo, embora o comparecimento espontâneo da executada em 29/06/2007 (evento 164, OUT1, fls. 30 do pdf da execução fiscal), demonstre ciência inequívoca da execução, suprindo o ato citatório, ocorreu quando já prescrito o crédito.
Da análise dos autos, verifica-se que a falta de citação do devedor no lustro legal se deveu, exclusivamente, à inércia da exequente, na medida em que esta não só ajuizou a execução apenas 4 (quatro) dias antes da expiração do prazo prescricional, como após a ciência da tentativa frustrada de localização da devedora, não requereu qualquer medida apta a satisfazer seu crédito.
Com efeito, se por um lado a exequente requereu diligência de citação por oficial de justiça na pessoa do presidente da empresa executada, o que, a princípio, poderia descaracterizar sua inércia, o fato da petição datada de 26/03/2006 somente ter sido protocolizada em 07/05/2007 (evento 164, OUT1, fls. 27 do pdf da execução fiscal), aproximadamente um ano depois, é suficiente para reconhecer sua desídia durante o lustro prescricional.
Nesse aspecto, tendo em vista a ausência de citação válida, não ocorreu nenhuma causa de interrupção da prescrição durante o quinquênio legal.
Ressalte-se que é inaplicável, à hipótese, a Súmula n.º 106 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a ausência na citação não ocorreu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça.
Mister salientar que a prescrição pode ser reconhecida de ofício, nos termos do art. 219, §5º, do CPC, sem a necessidade de oitiva prévia da Fazenda.
A respeito do tema, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. ART. 219, § 5º, DO CPC. APLICAÇÃO DA SÚMULA 106/STJ. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. RECURSOS REPETITIVOS. ART. 543-C DO CPC.
1. Apenas as hipóteses nas quais transcorreu o prazo prescricional, contado da decisão que ordenou o arquivamento dos autos da execução fiscal por não haver sido localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, estão sob a disciplina do art. 40, § 4º, do CTN. Os demais casos encontram disciplina na nova redação do art. 219, § 5º, do CPC, de modo que a prescrição da ação executiva pode ser decretada de ofício sem a exigência da oitiva da Fazenda exequente. Orientação ratificada no julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia n.º 1.100.156/RJ, examinado sob o rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.
2. Não se está diante de prescrição intercorrente e, consequentemente, não se aplica ao caso a regra do art. 40, § 4º, da LEF. O art. 219, § 5º, do CPC, que permite ao juiz decretar de ofício a prescrição, foi corretamente aplicado pelo acórdão recorrido.
3. Agravo regimental não provido."
(STJ, AgRg no Ag 1302295/BA, 2ª Turma, Relator: Ministro Castro Meira, DJe: 19/08/2010)
Dessa forma, há que se dar provimento à apelação das embargantes para julgar procedente o pedido formulado nos embargos à execução e, em consequência, julgar extinta a execução fiscal originária (processo nº 0007610-20.2004.4.02.5001), com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC, em razão da ocorrência da prescrição intercorrente.
No que se refere ao cabimento da condenação em honorários advocatícios, verifica-se que a exequente deu causa ao ajuizamento dos embargos à execução, uma vez que os embargantes tiveram que contratar advogado visando ao reconhecimento da prescrição intercorrente, razão pela qual deve ser condenada ao pagamento da verba sucumbencial.
Houve proveito econômico, correspondente ao valor da execução (R$ 25.010,28, em 06/2004, conforme evento 164, OUT1 da execução fiscal), ora extinta, o que remete à aplicação da norma do § 3º do art. 85 do CPC.
Assim, diante dos parâmetros estabelecidos nos incisos do § 2º do art. 85 do CPC, considerando a natureza da causa, que não é complexa, e os atos praticados, de forma eletrônica, fixo os honorários advocatícios devidos pelo exequente/embargada em favor dos embargantes no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da execução, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, ressaltando que o montante ora fixado abrange, também, os honorários devidos à executada na execução fiscal.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PROVIMENTO à apelação para julgar procedente o pedido formulado nos embargos à execução e, em consequência, julgar extinta a execução fiscal originária (processo nº 0007610-20.2004.4.02.5001), com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC, em razão da ocorrência da prescrição intercorrente, bem como para condenar a exequente/embargada em honorários advocatícios em favor dos embargantes, fixados no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da execução, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, ressaltando que o montante ora fixado abrange, também, os honorários devidos à executada na execução fiscal.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001540423v2 e do código CRC eb8e9248.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
Data e Hora: 21/7/2023, às 15:41:49