Apelação Cível Nº 0025426-06.2004.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação, interpostos por A. C. D. S. S., W. J. R. e pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença, integrada por embargos de declaração, prolatada pelo Juízo da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos da ação civil pública por improbidade administrativa nº 0025426-06.2004.4.02.5101, que julgou improcedente o pedido formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF), em relação aos réus J. O. S. e C. A. P. R., e procedente, em parte, em relação aos réus W. J. R., A. C. D. S. S., D. F. G., D. G. e R. M. F., para condená-los pela prática de ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92, impondo-lhes as seguintes sanções (JFRJ, Evento 336, SENT67):
"- Réus: W. J. R. e A. C. D. S. S.: perda de função pública (perda do soldo pela reforma); suspensão dos direitos políticos por oito anos; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio maioritário, pelo prazo de cinco anos; multa civil de duas vezes o valor do soldo atualmente recebido por cada réu a ser revertida em benefício do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. Sobre os valores da condenação deverá incidir correção monetária segundo o IPCA-e e juros de mora, conforme o índice adotado pelas cadernetas de poupança, desde a data da celebração do contrato n. 016/98 (data do dano);
- Réus: D. F. G. e D. G.: suspensão dos direitos políticos por cinco anos; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio maioritário, pelo prazo de cinco anos;
- Réu Roberto Miscow: suspensão dos direitos políticos por oito anos; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio maioritário, pelo prazo de cinco anos".
Os réus foram condenados, ainda, ao pagamento das custas processuais, com exceção da TARGET ENGENHARIA e R. M. F., patrocinados pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU).
Não houve condenação em honorários advocatícios, "[...] em razão do disposto no art. 128 §5º, inciso II, alínea "a", da CF/88 e do entendimento firmado pela Corte Especial do STJ no EAREsp nº 962.250/SP, Rel. Min. Og Fernandes".
Opostos embargos de declaração pelo MPF (JFRJ, Evento 348, PROMOÇÃO1), foram acolhidos, para alterar o dispositivo da sentença, de modo a incluir o seguinte parágrafo: "´Quanto às rés Target Engenharia e Aema Componentes, condeno cada uma delas na penalidade de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, por cinco anos, nos termos do artigo 12, II, da Lei n. 8.429/92.´" (JFRJ, Evento 371, SENT1).
Oposto embargos de declaração pelo réu W. J. R. (JFRJ, Evento 359, EMBDECL1), foram rejeitados (JFRJ, Evento 371, SENT1).
Em razões recursais (JFRJ, Evento 360, APELAÇÃO1), o réu A. C. D. S. S., suscita, preliminarmente, o cerceamento de defesa, ante a ausência de intimação para apresentação de alegações finais, bem como a inépcia da petição inicial, a inexistência de sequência lógica no reordenamento das peças processuais referentes ao Inquério Policial Militar (IPM), e a ocorrência da prescrição. No mérito, pugna pela reforma da sentença, aduzindo, em síntese, que "Pela leitura detida das 35 laudas da sentença recorrida, conclusão não resta de que não aponta ou descreve qualquer conduta perpetrada pelo apelante capaz de caracterizar dolo ou erro grosseiro"; que "jamais participou de qualquer processo de licitação para a contratação de qualquer empresa, ou analisou minutas de negócios jurídicos, a uma por ser técnico Engenheiro Militar, a duas por não ser sua atribuição e nem dispor de conhecimento técnico jurídico para tal, a três pelo fato de a Aeronáutica possuir dentro de sua esfera administrativa baseada na hierarquia os Órgãos com tal atribuição"; que "A impossibilidade de produção da prova em juízo, em especial da prova oral impediu aos réus até mesmo por seus depoimentos pessoais evidenciar ao juízo a estrutura e as competências na administração pública da Força Aérea Brasileira, uma instituição secular baseada no cumprimento das Leis, fundamentada na hierarquia e disciplina possui segmentados os Órgãos de Controle e Administração"; que "não existia qualquer relação pessoal entre o Diretor da Diretoria de Material Bélico da Aeronáutica (DIRMAB), posto ocupado por Oficial General, no caso Brigadeiro W. J. R. e um de seus auxiliares técnicos, no caso, Cel Antô seus auxiliares técnicos Cel Antô Cel A. C. D. S. S., que era nio Carlos de Souza Serapião, que era Chefe da Divisão de Manutenção da DIRMAB"; que "qualquer contratação pela Força Aérea Brasileira pressupõe sempre Órgão específico com tais atribuições de licitações e contratações e no caso dos autos, esse Órgão jamais foi a Divisão de Manutenção da DIRMAB"; que "o réu apelante A. C. D. S. S., na condição de Chefe da Divisão de Manutenção não teve sequer atribuição e/ou ingerência em qualquer processo licitatório que acontecia no COMGAP a quem cabia a atribuição de promover os atos decisórios assim como com sua equipe de licitações promover os procedimentos necessários a aquisição de materiais necessários as Operações da Força Aérea Brasileira"; que "sua função de engenheiro de armamento não o credenciavam a participar do processo licitatório que é eminentemente jurídico e desenvolvido por Comissão específica do COMGAP"; que "não há que se falar em dano ao erário o que por si só deveria influenciar na dosimetria das sanções, porém esta em relação ao apelante, apesar de nada ter participado dos processos de contratação se deu em grau máximo"; e, por fim, que "requer desde já seja reexaminada a dosimetria das penalidades pois essa foi imposta em grau máximo em desfavor do réu apelante que não praticou qualquer ato, ou examinou qualquer contrato e se vê em idade avançada após contribuir durante toda a vida na iminência de perder por absurdo seus proventos para os quais contribuiu, além de outros direitos de cidadania o que não pode prevalecer".
Por sua vez, em suas razões recursais (JFRJ, Evento 387, REC1), o réu W. J. R. requer, preliminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao apelo, a juntada de novos documentos, o reconhecimento da nulidade da sentença, por cerceamento de defesa e por não ter sido advertido de seu direito ao silêncio, quando inquirido na qualidade de testemunha no IPM, bem como da inépcia da inicial e, por fim, da prescrição. No mérito, pugna pela reforma da sentença, aduzindo, em síntese, que "não desconhece a defesa do apelante o princípio da independência entre as instâncias civil, penal e administrativa, mas, com a devida vênia, o douto Juízo parece ter se esquecido de que a coisa julgada penal, quando se tratar do reconhecimento da inexistência de crime, impede o prosseguimento da ação civil contra o apelante"; que "não se nega que as forças armadas necessitassem das peças em questão, nem tampouco se negou que AEMA e depois a Target detinham exclusividade na distribuição de dita peça, ou seja, não contratar implicaria em manter a defesa nacional sob risco, o que não se parece ter sido compreendido nesses anos todos, buscando-se criar uma nódoa na probidade funcional do embargante onde esta não existe mormente porque a r. sentença confirma que se colheu parecer técnico prévio de assessoria jurídica"; que "as condutas imputadas ao apelante wilson foram precedidas de consultas e pareceres jurídicos da própria aeronáutica – não há dolo, má-fé, nem culpa grave"; que "não se nega que as empresas aema e target, de fato, fossem as únicas fornecedoras nos períodos em que forneceram mercadorias, não se nega que somente se adquiriu, efetivamente, mercadorias quando as licenças foram obtidas, não se nega que não houve dano financeiro efetivo ao erário e o dano presumido aplicado vai contra a expressa letra da lei utilizando a r. sentença de jurisprudência anterior à nova lei [...] nega-se expressamente vigência ao artigo 28 da lindb"; que "Não houve justificativa para a aplicação das penas destacadas na r. sentença, o que deve ser modificado por este E. TRF em relação a tanto"; que "a pena aplicada ao apelante pelo artigo 10, inciso viii lia está em dissonância com a lei nova – lei 13.655/18 posterior ao julgado utilizado pelo juízo para justificar a condenação por prejuízo presumido"; e, por fim, que "não há justificativa para a aplicação de juros de mora, desde a data dos contratos [...] sendo certo que a mora somente correria a partir da interpelação pela citação – há contradição efetiva a respeito disso, o que também deve ser esclarecido pelo douto Juízo. Devem, portanto, ser excluídos tais encargos da condenação aplicada, em caso de eventual não acolhimento da presente apelação, o que apenas e tão somente se admite por mero apego ao debate e amor à dialética".
A UNIÃO FEDERAL, em suas razões recursais (JFRJ, Evento 388, APELAÇÃO1), pugna pela reforma parcial da sentença, no tocante à destinação da multa civil a que foram condenados os réus W. J. R. e A. C. D. S. S. para o Fundo de Direitos Difusos. Quanto à matéria, aduz o ente público federal, em síntese, que "A Lei de Improbidade Administrativa é omissa com relação à destinação da multa civil. Não resta, entretanto dúvida de que a multa civil por ato de improbidade administrativa é devida à pessoa jurídica lesada"; e, por fim, que "Não é pertinente, no presente caso, destinar a multa civil ao Fundo de Reparação dos Interesses Difusos Lesados, nos termos da Lei n. 7.347/85. Não se trata de dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico ou paisagístico, mas de improbidade administrativa, hipótese regida pela Lei n. 8.429/92. Logo, a multa deve ser revertida para a pessoa jurídica diretamente lesada, qual seja, a União".
Contrarrazões apresentadas pelo MPF (JFRJ, Evento 400, CONTRAZ1), pela UNIÃO (JFRJ, Evento 401, CONTRAZ1) e pelo réu A. C. D. S. S. (JFRJ, Evento 407, CONTRAZAP1).
O MPF, na condição de fiscal da ordem jurídica, opinou pelo desprovimento dos recursos (TRF2, Evento 06, PROMOÇÃO1).
Manifestação do réu W. J. R., requerendo a suspensão do feito, até ulterior julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) nº 843.989/PR (Tema 1.199), relativo à análise da (ir)retroatividade da Lei nº 14.230/21 (TRF2, Evento 12, PET1).
Manifestações do réu R. M. F., representado pela DPU (TRF2, Evento 22, PET1), do MPF (TRF2, Evento 25, PROMOÇÃO1), da UNIÃO FEDERAL (TRF2, Evento 27, PET1) e do réu A. C. D. S. S. (TRF2, Evento 29, PET1), favoráveis à suspensão do feito.
Decisão de sobrestamento do feito, em razão da afetação do Tema nº 1.042, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), atinente à definição da existência de reexame necessário nas ações típicas de improbidade administrativa julgadas improcedentes em primeira instância, bem como da determinação do Exmo. Sr. Ministro Relator dos Recursos Especiais nºs 1.553.124/SC; 1.605.586/DF; 1.502.635/PI e 1.601.804/TO, no sentido de que seja efetuado o sobrestamento da tramitação de todos os processos pendentes em segunda instância, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão, em todo o território nacional (TRF2, Evento 33, DESPADEC1).
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora):
Conheço dos recursos interpostos, uma vez que se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade, previstos nos arts. 996, 1003, § 5º, 1007 e 1010 do Código de Processo Civil (CPC).
I. Preliminares
I.1 Efeito suspensivo
Acerca do pedido de efeito suspensivo requerido pelo réu W. J. R., considerando que o processo já se encontra em fase de julgamento de mérito dos recursos interpostos pelas partes, deixo de apreciar o preenchimento dos requisitos autorizadores da medida vindicada em sede de questão preliminar.
I.2 Remessa necessária
Inicialmente, cumpre consignar que, em 26/04/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu pelo cancelamento da afetação do Tema nº 1.042, relativo à aplicabilidade da figura do reexame necessário nas ações típicas de improbidade administrativa, cuja pretensão é julgada improcedente em primeiro grau, tendo sido determinado o prosseguimento dos casos eventualmente suspensos em virtude da afetação.
Como cediço, inexistia, na redação original da Lei nº 8.429/92, dispositivo legal acerca da sujeição das ações de improbidade administrativa, julgadas improcedentes ou extintas sem resolução o mérito, à remessa necessária, o que ensejou entendimentos díspares na jurisprudência: (I) de sujeição indistinta ao reexame necessário, tendo por fundamento a aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65 e/ou a aplicação subsidiária do art. 475 do CPC (STJ-AgInt no REsp 1.817.056/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 20/11/2019), e (II) de ausência de remessa de ofício, uma vez que o legislador, ao editar a Lei nº 8.429/92, norma com rito próprio e objeto específico, deixou de prever a possibilidade de remessa necessária (STJ-REsp 1.220.667/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 4/9/2014, DJe de 20/10/2014).
Todavia, com o advento da Lei nº 14.230/2021, responsável por alterarações substanciais na Lei nº 8.429/92, a controvérsia restou superada, ante o disposto no art. 17, §19, inciso IV c/c art. 17-C, §3º do referido diploma, segundo os quais, não haverá remessa necessária das sentenças de improcedência ou de extinção, sem resolução de mérito.
Neste contexto, devido à ausência de previsão expressa de remessa necessária na redação original da Lei nº 8.429/92, o que restou confirmado com a publicação da Lei nº 14.230/2021, impõe-se o seu não conhecimento.
Frise-se, por oportuno, que a rejeição da remessa necessária não implica aplicação retroativa da norma processual, mas observância da normatividade então vigente, já que, sendo o reexame de ofício um instrumento de exceção no sistema processual, deve ser interpretado restritivamente.
I.3 Inépcia da inicial
Ab initio, rejeita-se a preliminar de inépcia da petição inicial, conforme formulada pelos réus A. C. D. S. S. e W. J. R., em seus apelos.
Segundo se depreende da leitura dos autos, vê-se que o MPF procedeu à devida individualização das condutas imputadas aos réus, não se constatando vício processual apto a justificar a extinção prematura do feito. Quanto a este aspecto, cumpre registrar que o art. 17, §6º, da Lei nº 8.429/92, com redação vigente à época do ajuizamento da demanda (art. 14, do CPC), apenas exigia que a ação fosse instruída com documentos ou justificação que contivessem indícios suficientes do ato de improbidade, requisito processual preenchido pelo Parquet Federal na hipótese em apreço. Saliente-se, por oportuno, que a demonstração, por parte do autor, da efetiva ocorrência do ato de improbidade consubstancia questão atinente ao próprio mérito da demanda.
I.4 Cerceamento de defesa
Compulsando os recursos interpostos pelos réus A. C. D. S. S. e W. J. R., vê-se que ambos sustentam a ocorrência de vícios processuais, na tramitação do feito na origem, passíveis de ensejar a vulneração ao devido processo legal (art. 5º, inciso LV, da Constituição - CRFB), ante o cercamento de defesa.
Passo à análise individualizada das teses levantadas pelos recorrentes.
De acordo com o defendido pelo réu A. C. D. S. S., impõe-se o reconhecimento da nulidade da sentença, eis que prolatada sem a prévia intimação dos réus para apresentarem alegações finais.
Não assiste razão ao recorrente.
Conforme se depreende do andamento processual, vê-se que, após o deferimento do pedido do MPF de regularização da digitalização dos documentos, de modo a retificar a ordem cronológica do Inquério Policial Militar (IPM), foi determinada nova intimação das partes para alegações finais, no prazo de 10 (dez) dias, sucessivamente pelo MPF, UNIÃO, DPU e demais réus (JFRJ, Evento 32, DESPADEC86), o que foi levado a efeito, conforme certidão da serventia da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro, in verbis (JFRJ, Evento 322, OUT65):
"CERTIDÃO
Certifico e dou fé que o(a) Despacho / Decisão / Sentença retro exarado(a) foi disponibilizado(a) no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 2ª Região (e-DFJ2R) desta data, à(s) folha(s) 92/151, tendo como data efetiva de publicação o dia 23/08/2019, nos termos do art. 224, § 2o , do CPC (Lei 13.105, de 16/03/2015).
Do que, para constar, lavro este termo.
Rio de Janeiro, 22 de agosto de 2019".
Não obstante, em que pese intimados por publicação no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 2ª Região (e-DFJ2R), em 23/08/2019, não houve manifestação dos réus não representados pela DPU, conforme novamente certificado nos autos, em 13/09/2019, in verbis (JFRJ, Evento 335, CERT73):
"CERTIDÃO
CERTIFICO e dou fé que não houve manifestação dos demais réus não representados pela DPU, e intimados conforme certidão de fls. 2719, acerca do Despacho, Decisão, Sentença de fls. retro, conforme informação extraída do Sistema de Dados da Justiça Federal.
Do que, para constar, lavro este termo.
Rio de Janeiro, 13 de setembro de 2019".
Nesse contexto, não há que se falar no alegado cerceamento de defesa por ausência de intimação para apresentação de alegações finais. Quanto ao ponto, imperioso consignar que as certidões das serventias judiciais, por configurarem atos de natureza administrativa, dotados de fé pública, gozam das presunções de legalidade, legitimidade e veracidade, de modo que a mera alegação de falsidade, conforme suscitada pelo réu, desprovida de comprovação inequívoca nesse sentido, não tem o condão de inquinar o teor da certidão cartorária.
Por outro lado, no que se refere à alegada nulidade por "ausência de sequência lógica na árvore do processo", cumpre ressaltar que tal cenário de desordenação das peças do IPM juntadas aos autos se fazia presente desde a digitalização do feito, tendo sido suscitada a questão, pela primeira vez, pelo MPF, quando intimado para apresentar suas alegações finais. Nesses termos, verifica-se que a questão não foi suscitada pelo réu antes da apelação, consoante se verifica pelas suas manifestações até a data da prolação da sentença.
Como tal alegação não foi obstada por força maior, e também não se trata de alegação relativa a direito ou a fato superveniente, ou a matéria cognoscível de ofício, configura-se inovação recursal, a qual não deve ser apreciada, nos moldes dos arts. 342 e 1.014 do CPC.
Por sua vez, o réu W. J. R. defende a ocorrência de cerceamento de defesa, considerando alegada inversão indevida do ônus da prova, ausente intimação prévia das partes para indicação das provas que pretendiam produzir.
Tal argumentação, contudo, não merece acolhimento.
Como sabido, o CPC adotou, como regra, o sistema estático de distribuição do ônus da prova, estabelecendo, em seu art. 373 que, ao autor incumbe a prova quanto ao fato constitutivo de seu direito (inciso I) e, ao réu, a prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II). Não obstante, o referido Código consagrou a possibilidade da distribuição dinâmica do ônus da prova, ao prever no §1º do mesmo dispositivo que, nos casos previstos em lei (inversão ope legis) ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso (inversão ope iudicis), desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Ocorre que, no caso da improbidade administrativa, tratando-se de ação de natureza sancionatória, devem ser observados os princípios constitucionais do Direito Sancionador, atinente ao exercício do Poder Punitivo estatal (ius puniendi), em suas variadas vertentes, dentre elas a administrativa, conforme previsão expressa do art. 1º, § 4º, da Lei nº 8.429/92, incluído pela Lei nº 14.230/21. Nesse contexto, no que se refere ao ônus da prova, deve-se respeitar o princípio da presunção da inocência (art. 5º, inciso LVII, da CRFB), aplicável à ação de improbidade administrativa, incumbindo, exclusivamente, ao autor a prova da efetiva ocorrência da conduta imputada ao réu. Nessa mesma linha, consta vedação legal expressa de imposição do ônus da prova ao réu no art. 17, §19, da Lei nº 8.429/92, incluído pela Lei nº 14.230/21.
Estabelecidas tais premissas, imperioso registrar que, segundo se depreende da leitura dos autos, a sentença prolatada pelo Juízo da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro restou assentada nas provas colacionadas aos autos pelas partes, as quais, segundo conclui o Magistrado de primeiro grau, fundamentam a condenação dos réus por ato de improbidade administrativa. Assim, ao contrário do alegado pelo recorrente, a condenação, nos termos em que estabelecida na sentença, não teve como base a ausência de demonstração, por parte dos réus, da higidez de sua conduta, a qual se afigura presumida, até prova em sentido contrário, o que foi verificado, no caso em apreço, consoante entendimento firmado no decisum, ora recorrido.
Portanto, em que pesem as alegações do recorrente, não há que se falar em cerceamento de defesa, por inversão indevida do ônus da prova.
Noutra vertente, no que tange à prova testemunhal, cabe salientar que, segundo se extrai dos autos, o requerimento de produção da prova oral restou indeferido pelo Juizo de origem (à época, o Juízo da 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro), considerando que (JFRJ, Evento 295, OUT49, fl. 110):
"Nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil, entendo desnecessária a produção de outras provas neste processo, a começar pela prova oral, já que os autos (de nove volumes) estão fartos de termos de depoimentos pessoais e testemunhais prestados à época dos fatos (anos de 1998 a 2000), tanto no inquérito policial militar propriamente dito, quanto na fase de investigações posteriores ocorrida na Procuradoria Geral da Justiça Militarl; e também a prova documental, dada à farta instrução desse tipo de prova já existente neste processo, que tramita há nove anos, como também a pericial, por não ser pertinente tendo em vista a causa de pedir nesta ação".
Interposto agravo de instrumento em face do decisum (nº 0009950-84.2013.4.02.0000), foi desprovido por acórdão lavrado pela 5ª Turma Especializada deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), uma vez que inexistente o cerceamento de defesa apontado pela parte agravante, ora apelante.
Confira-se a ementa do julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONHECIMENTO DO RECURSO. PEÇAS FACULTATIVAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PROVAS DOS AGRAVANTES. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PODER INSTRUTÓRIO DO JUÍZO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. Cuida-de ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada pelos agravados em face dos ora agravantes, por meio da qual aqueles pedem a condenação destes em virtude da prática de atos alegadamente ímprobos praticados entre os anos de 1998 e 2000.
2. O fato de os agravantes não terem instruído seu recurso com cópia da petição inicial do processo originário não constitui óbice ao deslinde do presente feito recursal. Não se trata de peça essencial ao deslinde da controvérsia, haja vista a possibilidade de demonstração da pertinência e relevância das provas controvertidas mesmo sem a juntada de cópia da exordial da ação civil pública originária.
3. Cabe ao juiz da causa, que é o condutor da instrução probatória e para quem as provas são produzidas em busca da maior proximidade possível da verdade dos fatos, o poder de estabelecer as provas que considera pertinentes para o deslinde do mérito, nos termos do art. 128 do CPC. Daí é que o juiz pode formar o seu convencimento a partir de documentos e de elementos que já existam nos autos (art. 131, CPC) e, da mesma forma, pode indeferir provas desnecessárias (art. 130, CPC), desde que possa resolver fundamentadamente a lide. Precedentes: STJ, AgRg no AREsp 511.944/PB, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10/06/2014, DJe 25/06/2014; TRF2, AC 200750040000025, Terceira Turma Especializada, Rel. Juiz Fed. Conv. Alberto Nogueira Junior, E-DJF2R 06/10/2014; TRF2, AC 200851010066430, Quinta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, E-DJF2R 24/06/2014.
4. Os agravantes se limitaram a expor argumentos genéricos, sem demonstrar a indispensabilidade de cada prova cuja produção foi indeferida. Constitui ônus dos agravantes justificar a pertinência e a utilidade de cada prova cuja produção foi indeferida. Correta a decisão que concluiu pela desnecessidade de produção das provas testemunhal, documental suplementar e pericial.
5. No que tange à prova testemunhal, importa mencionar a circunstância de que já se passaram mais de 15 anos desde a prática dos fatos justificadores da ação originária, o que torna extremamente improvável que as testemunhas recordem-se de fatos relevantes e venham a depor em juízo em sentido diverso daquele verificado nos seus depoimentos em sede administrativa.
6. As provas reputadas suficientes pelo juízo a quo para a formação do seu convencimento no bojo da ação originária não se revestem de qualquer ilicitude. Tais elementos de prova são produzidos em sede administrativa e não têm o condão de impor penalidades ou restrições a direitos individuais - como pode se dar em processo administrativo disciplinar, por exemplo -, razão pela qual a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa não deve se dar em termos idênticos aos processos criminais. Precedentes: TRF2, AG 201302010001696, Sexta Turma Especializada, Rel. Jui. Fed. Conv. Carmen Silvia Lima de Arruda, E-DJF2R 29/05/2013; TRF2, AC 200951010065340, Oitava Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva, E-DJF2R 17/09/2014.
7. Não merece guarida a alegação dos agravantes no sentido de que as provas indeferidas também seriam necessárias para a acusação, seja pela ausência de interesse dos agravantes em tal pleito, seja porque os agravados apresentaram contrarrazões pugnando pela manutenção da decisão impugnada.
8. Agravo de instrumento conhecido e desprovido".
Nesses termos, rejeita-se a alegação de cerceamento de defesa, no que se refere à impossibilidade de produção da prova testemunhal requerida.
Cumpre frisar, por oportuno, que se afigura descabido ao réu tentar contornar a decisão colegiada, acima transcrita, com a juntada extemporânea de novos documentos, em que consta o depoimento favorável de testemunhas. Quanto a este aspecto, o art. 435 do CPC se revela expresso no sentido de que "É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (caput). Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º" (parágrafo único). Nessa mesma linha, o art. 1.014 do referido Código estabelece que "as questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior".
Do exame do recurso interposto pelo réu, verifica-se que não foi demonstrado o motivo pelo qual tais documentos não puderam ser juntados durante a tramitação na origem, não sendo suficiente a alegação genérica de cerceamento de defesa, a qual já foi, inclusive, refutada por este Tribunal.
Ainda, sustenta o réu a nulidade do processo por conta de não ter sido advertido, quando inquirido na qualidade de testemunha, em sede do inquérito policial militar, de seu direito ao silêncio. Todavia, segundo já restou consignado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), "Aquele que depõe na qualidade de testemunha, sem esgrimir previamente qualquer elemento de irresignação, e nessa qualidade narra sua participação no acontecimento, não pode, depois de apuradas as lindes de seu atuar, querer dessa inércia se valer para afastar a sua responsabilidade" (MS n. 20.693/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 28/9/2016, DJe de 2/2/2017; MS n. 21.205/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 14/10/2020, DJe de 21/10/2020).
I.5 Prescrição
Quanto à preliminar de prescrição, pontue-se que, no tocante ao pedido de ressarcimento ao erário, fundado em ato doloso de improbidade administrativa, conforme sustentado pelo MPF em relação aos réus, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o Tema nº 897, em sede de repercussão geral, firmou entendimento vinculante no sentido da imprescritibilidade da referida pretensão (RE 852475, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019).
Noutro giro, quanto aos demais pedidos formulados pelo Parquet Federal, cumpre salientar que o novo sistema prescricional, introduzido pela Lei nº 14.230/21, afigura-se inaplicável ao caso em apreço, tendo em vista o seu caráter irretroativo, consoante decidido pela Suprema Corte, em sede do julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) nº 843.989/PR, igualmente em sede de repercussão geral (Tema nº 1.199).
Importante transcrição do voto do Ministro Alexandre de Morais, naquela oportunidade:
"O caput do art. 23 alterou e unificou o prazo de prescrição para a propositura da ação de improbidade, que antes era de 5 (cinco) anos, com diferentes dies a quo. Agora, para todas as hipóteses antes elencadas nos incisos revogados desse artigo, o prazo de prescrição é de 8 (anos) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. O § 4º trouxe marcos interruptivos da prescrição que se verificam pelo ajuizamento da ação e, partir daí, a contar da publicação da decisão judicial condenatória ou do acórdão que a confirme ou reforme. Ou seja, após o termo inicial, a sentença ou o acórdão interrompem a prescrição, desde que haja condenação do réu, pois a decisão absolutória não é apta a interromper o prazo prescricional.
Por sua vez, o § 5º introduziu a prescrição intercorrente, que é deflagrada com o ajuizamento da ação. Após esse marco, verificada uma das causas interruptivas citadas no § 4º, o prazo prescricional recomeça a correr pela metade do prazo previsto no caput do artigo 23, ou seja, 4 (quatro) anos.
Na Lei 14.230/2021, a prescrição intercorrente incide quando há inércia no curso do processo de apuração da conduta ímproba, a partir de marcos interruptivos preestabelecidos pelo legislador.
Assim, o prazo prescricional de oito anos, contado a partir do ato de improbidade, interrompe-se com o ajuizamento da ação e volta a correr pela metade do tempo (quatro anos) até interromper-se novamente com a publicação da primeira decisão condenatória.
Em outras palavras, o ajuizamento da ação deflagra o início do prazo da prescrição intercorrente. Após o termo inicial, a sentença ou o acórdão interrompem a prescrição, desde que haja condenação do réu, pois a decisão absolutória não é apta a interromper o prazo prescricional.
Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.
A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 1º Vol., p. 435; CAVALCANTI, José Paulo. Direito Civil: escritos diversos. Rio de Janeiro: Forense, 1983. In: https://jus.com.br/artigos/38201/aspectos-gerais-da-prescricao/2; AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. Rio de Janeiro: Renovar. 2008. 7ª ed., p. 596).
Pune-se a inércia, a sua omissão, o seu non facere, como bem ressaltado por ANTÔNIO LUÍS DA CÂMARA LEAL:
‘Posto que muitos escritores, como Beviláqua, neguem que a prescrição constitua um castigo à negligência do titular, outros, como João Mendes Júnior, secundando a lição de Savigny, aliás fundada nas formas romanas, o afirmam.
Estamos com o grande romanista tedesco e o saudoso mestre da Faculdade de Direito de São Paulo.
Se a prescrição priva o titular de sua ação, fazendo-o sofrer a perda de um direito, impõe-lhe, de fato, um mal. E, se essa imposição é motivada pela sua inércia, de que resulta um mal social, pelo estado antijurídico que não foi removido pela ação, representando essa inércia a falta de cumprimento de um dever social, não se poderá negar que o mal imposto pela prescrição é, efetivamente, uma repressão do mal causado pela negligência do titular.
E, assim encarada, a prescrição apresenta o característico da pena, cuja clássica definição é:poena est malum passionis, propter malum actionis (Da Prescrição e da Decadência,4ª ed., Forense, 1982, p. 16-17)’.
Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO.
Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão.
Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.
A PRIMEIRA TURMA dessa CORTE, reiteradamente, tem afirmado que ‘se o Estado não está inerte, há necessidade de se interromper a prescrição para o cumprimento do devido processo legal’ (RE 1210551 AgR, Red. p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 20/08/2019, DJe de 15/4/2020; RE 1244519 AgR, Red. p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 25/5/2020; RE 1243415 AgR-quarto, Rel. ROBERTO BARROSO, DJe de 10/3/2020).
A inércia nunca poderá ser caracterizada por uma lei futura que, diminuindo os prazos prescricionais, passe a exigir o impossível, ou seja, que, retroativamente o poder público – que foi diligente e atuou dentro dos prazos à época existentes – cumpra algo até então inexistente.
A irretroatividade é flagrante, pois como salientado por Humberto Theodoro Júnior, ‘Somente assim se evitará o risco do absurdo de provocar a lei superveniente a surpresa de uma prescrição consumada retroativamente’ (Prescrição e Decadência. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2018, p. 210-211).
Esse ponto foi bem salientado no parecer da PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA, ao destacar que:
É ontológico ao conceito de prescrição uma inércia consciente, livre no cenário então vigente. Admitir que o prazo prescricional da pretensão sancionatória possa ter fluído em parâmetros absolutamente imprevisíveis ao tempo da prática dos atos desconstituídos iria de encontro às garantias constitucionais atinentes à segurança jurídica e violaria a essência da ideia de prescrição, que repousa sobre a noção de inércia do titular do direito.
Na aplicação do novo regime prescricional, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a irretroatividade da nova lei, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa, sob pena de consequências absurdas, como destacado no parecer do MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO:
A incidência irrestrita e retroativa do novo marco temporal (data do fato) e do novo prazo prescricional de oito anos aos fatos anteriores configuraria abrupta alteração da regulamentação vigente, sem qualquer regime de transição, com a possibilidade de fulminar o ajuizamento de ação em casos nos quais ainda não decorrido o prazo prescricional ou sequer iniciada a sua contagem com base na disciplina anterior.
Nesse sentido, já decidiu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (...).
No RE 184195, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Dj de 6/5/2005, essa CORTE, analisando questões de direito intertemporal, valeu-se das lições de Pontes de Miranda, na qual o mestre assentava que a lei nova não pode ter efeitos retroativos:
‘Segundo Pontes de Miranda (op. cit., pág. 98), 'a grande prova da deficiência dos estudos em matéria de direito intertemporal tem-se no momento em que se vão aplicar às leis de direito público (exceto as penais, que de regra jurídica são objeto de princípios especiais de direito intertemporal), as chamadas cláusulas da garantia, constitucionais (…).
'A cada passo se diz que as normas de direito público - administrativo, processual e de organização judiciária - são retroativas, ou contra elas não se podem invocar direitos adquiridos. Ora, o que em verdade acontece é que tais regras jurídicas, nos casos examinados, não precisam retroagir, nem ofender direitos adquiridos, para que incidam desde logo. O efeito, que se lhes reconhece, é normal, o efeito no presente, o efeito imediato, pronto, inconfundível com o efeito no passado, o efeito retroativo, que é anormal. Já no direito privado, o efeito imediato nos deixa, por vezes, a ilusão da retroatividade. O que se passa no direito público é que esses casos de ilusória retroatividade são o que mais acontece.
A regra jurídica de garantia é, todavia, comum ao direito privado e ao direito público. Quer se trate de direito público, quer se trate de direito privado, a lei nova não pode ter efeitos retroativos (critério objetivo), nem ferir direitos adquiridos (critério subjetivo), conforme seja o sistema adotado pelo legislador constituinte.’
Destaque-se, inclusive, que essa foi a opção da Comissão de Juristas que elaborou o anteprojeto de lei, presidida pelo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES:
O anteprojeto também estabeleceu que as alterações propostas no prazo prescricionais somente seriam aplicadas aos fatos ocorridos após a eventual vigência (art.23-C do PL). (Breves Considerações sobre o Anteprojeto de Reforma da Lei de Improbidade Administrativa: A proposta da Comissão de Juristas Nomeada pela Câmara dos Deputados. Edição Comemorativa. 30 ANOS DO STJ. Superior Tribunal de Justiça).
Em conclusão, o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/21 NÃO RETROAGE, em respeito ao ato jurídico perfeito e em observância aos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.
Por óbvio, os prazos prescricionais da nova lei não se aplicam às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN"
Por consequência, devem ser aplicados os prazos constantes da Lei nº 8.429/92, redação original, in verbis:
"Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei".
Mais especificamente, considerando que as condutas narradas nos autos foram praticadas, em tese, por servidor público federal, em conjunto com terceiros, aplica-se o prazo de prescricional previsto em lei específica (artigo 23, II, da Lei nº 8.429/92) que, no caso, é a Lei nº 8.112/90, a qual prevê que “os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas como crime” (art. 142, inciso I e §§1º e 2º).
Na espécie, as condutas tidas como ímprobas pelo MPF eram, à época, capituladas como crime no caput, do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”), cuja pena é de 03 (três) a 05 (cinco) anos, e multa, bem como no seu parágrafo único ("Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público").
Cabe ressaltar que, embora o mencionado dispositivo legal tenha sido revogado pela Lei nº 14.133/2021, não há que se falar em abolitio criminis, no caso, haja vista a continuidade normativa típica no art. 337-E do Código Penal ("Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa").
Esclareça-se, ainda, que a pena a ser considerada para fins de contagem da prescrição deve ser aquela in abstrato, uma vez que o ajuizamento da ação de improbidade não está condicionado ao ajuizamento da ação penal respectiva, sendo certo que o lapso prescricional da ação de improbidade não pode se encontrar sujeito a variações, a depender da existência ou não de persecução penal em curso, sob pena de afronta à segurança jurídica (STJ-AgInt no REsp 1.677.626/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021).
Dessa forma, considerando a pena atribuída ao crime à época do ajuizamento da ação – 03 (três) a 05 (cinco) anos -, a prescrição somente ocorre em 12 (doze) anos, tendo em vista o disposto no artigo 109, III, do Código Penal ("A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito").
Por conseguinte, uma vez que os fatos apurados nesta ação, originam-se de contratos celebrados a partir de 1995, não há que se falar em prescrição, quando do ajuizamento da ação pelo MPF, em 2004.
Quanto à aplicação da prescrição intercorrente, a nova sistemática prescricional introduzida pela Lei nº 14.230/21 se aplica, tão-somente, de forma prospectiva, consoante decidido pelo STF, no citado ARE nº 843.989 (Tema 1.199), vale dizer, a partir da entrada em vigor da nova legislação, em 26/10/2021, de modo que não há que se falar em prescrição intercorrente, na hipótese.
II. Mérito
Inicialmente, cumpre salientar que, do exame dos recursos interpostos pelos réus, verifica-se que os mesmos não impugnam a efetiva ocorrência das irregularidades apuradas nestes autos, limitando sua irresignação a ausência de responsabilidade pelos vícios constatados no procedimento licitatório, sob diversos fundamentos, dentre os quais, podem ser citados a não participação no processo de contratação, o fato de a análise jurídica dos contratos não se inserir no espectro das funções à época exercidas, ausência de dolo nas condutas praticadas. Nesses termos, impõe-se reconhecer como incontroversa a dinâmica dos fatos, conforme aferidas pelo Magistrado de primeiro grau na sentença.
Não obstante, faz-se necessário breve retrospecto das circunstâncias fáticas que permeiam a presente demanda.
Segundo narrado pelo Parquet Federal, foi instaurado Procedimento Administrativo, sob o nº 1.16.000.001010/2004-89, a fim de investigar possíveis irregularidades na aquisição direta de grande volume de armamento militar, por órgãos da Aeronáutica, das empresas AEMA - Artefatos Elétricos e Mecânicos de Aeronáutica LTDA (posteriormente AEMA COMPONENTES LTDA), cujos sócios se afiguram os réus D. F. G. e D. G., e TARGET - Engenharia, Indústria e Comércio LTDA (TARGET), tendo como sócios, os réus J. O. S. e R. M. F..
Conforme relatado na inicial, em apertada síntese, a Aeronáutica celebrou diversos contratos com a empresa AEMA (Contratos 002/DMB/95-CONF, 015/DMB/95-CONF e 002/DMB/05-CONF), objetivando o fornecimento do material bélico. Todavia, ante o descumprimento, por parte da AEMA, de suas obrigações contratuais, em razão de pendências fiscais e financeiras, a Aeronáutica se viu privada do fornecimento do referido material, ocasião em que, após contato com o réu D. F. G., um dos Diretores da AEMA, foi estabelecida a contratação direta da empresa TARGET (Contrato 016/DIRMAB-CABSP/C/98), na qualidade de distribuidora exclusiva da AEMA, de modo a salvaguardar os interesses das Forças Armadas, com autorização do réu W. J. R., na qualidade de Diretor Interino da DIRMAB (Diretoria de Material Aeronáutico e Bélico).
De acordo com o MPF, a empresa TARGET, quando da celebração da avença, possuía apenas o comércio, importação e exportação como objeto social, tendo somente incluído a atividade de indústria, em 10/05/1999, após a celebração do contrato, bem como obtido o registro de fabricante de material bélico, apenas em 08/09/1999, junto ao Ministério da Defesa, na forma do Decreto nº 24.602/34, por meio de declaração emitida pelo réu C. A. P. R., igualmente Diretor Interino da DIRMAB, de que a empresa TARGET era fabricante dos materiais bélicos.
Nesses termos, segundo alegado pelo MPF, o Contrato 016/DIRMAB-CABSP/C/98, além de celebrado sem o devido processo licitatório, foi realizado por empresa que não possuia a fabricação do material bélico como seu objeto social, não possuindo, inclusive, autorização governamental para tanto. Frise-se, ainda, que o referido contrato restou prorrogado, por meio do Termo Aditivo 016/DIRMAB-CABSP/C/98, novamente com autorização do réu W. J. R..
E, nesse cenário, conforme narrado pelo MPF, foram celebrados diversos contratos de aquisição de materiais bélicos, mediante inexigibilidade de licitação, com a empresa TARGET, a saber:
001/COMGAP/DIRMAB/C/99: firmado em 18/06/1999, pelo réu W. J. R.;
002/COMGAP/DIRMAB/C/99: firmado em 22/07/1999, pelo réu W. J. R.;
004/COMGAP/DIRMAB/C/99: firmado em 13/10/1999, pelo réu C. A. P. R.;
005/COMGAP/DIRMAB/C/99: firmado em 24/11/1999, com autorização de despesa assinada pelo réu C. A. P. R..
006/COMGAP/DIRMAB/C/99: firmado em 14/12/1999, pelo réu C. A. P. R..
Nota de Empenho 99NE00136, para aquisição de material, paga em 14/12/1999, com autorização de despesas assinada pelo réu C. A. P. R..
Assim, de acordo com o Ministério Público, os contratos 001 e 002 foram celebrados antes da obtenção do registro de fabricante de material bélico, por parte da TARGET, o que se deu apenas em 08/09/1999. Ademais, destaca o MPF que a inexigibilidade do procedimento licitatório restou fundamentada no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93, tendo sido a Declaração de Exclusividade da TARGET, na condição de única fabricante dos produtos, emitida em 03/11/1999 e 19/01/2000, com assinatura dos réus A. C. D. S. S., Chefe da Divisão de Manutenção da DIRMAB e C. A. P. R., ou seja, em data anterior à celebração dos contratos 001, 002 e 004.
Por sua vez, os contratos 005 e 006, foram firmados apenas em 21 dias e 1 mês e 11 dias, respectivamente, após a emissão da Declaração de Exclusividade da TARGET, o que se afigura extremamente exíguo para uma licitação de tal natureza e valor (aquisição de material bélico nos valores de R$ 147.353,60 e R$ 619.560,00).
Nesse contexto, o MPF imputou aos réus as condutas dolosas previstas no art. 10, incisos I, V e VIII e no art. 11, inciso V, da Lei nº 8.429/92, em sua redação orginária, que previam a caracterização do ato de improbidade que causa lesão ao erário, facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º da Lei (art. 10, inciso I); permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado (art. 10, inciso V); frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente (art. 10, inciso VIII) e, por fim, como ato atentatório aos princípios da Administração Pública, frustrar a licitude de concurso público (art. 11, inciso V).
Após a instrução do feito, restaram comprovadas as seguintes circunstâncias fáticas, conforme detalhadamente explicitadas na sentença prolatada pelo Juízo a quo (JFRJ, Evento 336, SENT67):
- Em 1995, a Aeronáutica celebrou contratos com a sociedade empresária Artefatos Elétricos e Mecânicos de Aeronáutica Aema Ltda;
- Em setembro/1996, a Aeronáutica aceitou a transferência das obrigações da Artefatos Elétricos e Mecânicos para a Aema Componentes Ltda, esta última pertencente ao mesmo grupo empresarial, inclusive os direitos sobre o material bélico BLG-120 (f. 1.084);
- Em 16.09.1996, o Exército concedeu título de registro à Aema Componentes Ltda, com a respectiva autorização para funcionar e fabricar componentes metálicos de materiais bélicos de defesa, considerados como de emprego militar da Aeronáutica, válido o documento para o biênio de 1996/1998 (f. 2.402);
- Em setembro/1996, a Aema Componentes obteve a cessão dos direitos de tecnologia, fabricação e comercialização da Artefatos Elétricos e Mecânicos de Aeronáutica ltda – Aema relativamente ao motor foguete SBAT 70-M4B, bomba lança-granada BLG-120, bomba lança-granada BLG-252/AP e AC, espoleta de cauda mecânica para bombas e afins gerais, espoleta de ogiva mecânica para bombas incendiárias, cabeça de exercício inerte, cabeça de guerra, bomba incendiária e de exercício, motor foguete (fls. 2.403/2.406);
- A partir de 1997, a DIRMAB (Diretoria de Material Aeronáutico e Bélico) passou a exigir que todas as empresas apresentassem registro no Sistema Integrado de Cadastro de Fornecedores (Sicaf) para concorrerem às licitações (f. 456);
- Em dezembro/1997, foram apontadas pendências nos contratos celebrados com Artefatos Elétricos, em 1995, cujas obrigações foram transferidas para a Aema Componentes (contratos n. 002/95, 015/95 e de mútuo n. 002/95 - fls. 318/324);
- Em dezembro/1997, o Diretor interino da DIRMAB, W. J. R. apresentou justificativas de prorrogação do prazo dos contratos n. 002/95 e 015/95, com base no artigo 57, §1º, II, III, e §2º, da Lei n. 8.666/93, que foram aprovadas (fls. 325/326 e 330/331);
- Em dezembro/1997, a DIRMAB celebrou “carta-reversal” de prorrogação do prazo de execução e vigência do contrato n. 002/95, subscrita por W. J. R. (Diretor interino da Dirmab), A. C. D. S. S. (testemunha e chefe da divisão de manutenção da Dirmab), Dorival Gonçalves (sócio-diretor da Aema Componentes) e Roberto Miscow (gerente da divisão de material de defesa da Aema Componentes – fls. 327/329);
- Em 1998, a Aema Componentes estava inabilitada a participar de licitações, por possuir dívidas com as Receitas Federal, Estadual e Municipal, bem com o INSS (fls. 501/502); - Em 14.09.1998, houve a constituição da sociedade Target Engenharia e Comércio Ltda (fls. 336/339);
- Em 18.09.1998, a Target Engenharia e Comércio Ltda firmou com a Aema Componentes Ltda contrato de exclusividade de gerenciamento de fabricação e distribuição de produtos bélicos (fls. 81/85); - Em 18.09.1998, a Aema Componentes comunicou o então Diretor da Dirmab, W. J. R., sobre a outorga de responsabilidade administrativa da divisão de defesa de sua empresa à Target Engenharia e Comércio Ltda, a quem incumbiria “o gerenciamento da equipe e de todas as atividades envolvidas na fabricação dos artefatos bem como a distribuição exclusiva dos produtos Aema junto ao Ministério da Aeronáutica”. Destacou também a transferência à Target da responsabilidade “de dar continuidade aos processos em andamento, no que diz respeito ao fornecimento dos artefatos BLG 252 e SBAT 70” e dos direitos e obrigações contratuais dos negócios jurídicos 002/95 015/95 e de mútuo 001/95 e 002/95 (fls. 334/335, cópia do instrumento particular de exclusividade de gerenciamento de fabricação e distribuição de produtos bélicos – fls. 343/347 e adendos n. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 – fls. 349/351, 355/356, 357/361, 364/365, 367, 368/369, 370/371, 372);
- Em 23.10.1998, a Associação Brasileira das Indústrias de Materiais de Defesa e o Sindicato Nacional da Indústria de Material Bélico comunicaram à DIRMAB que a Aema Componentes era a única indústria fornecedora no país de bomba lança-granada BLG 120, 252 e 204 e bomba de alto arrasto BFA 230-1, válida a informação por noventa dias (f. 420);
- Em 20.11.1998, A Aeronáutica e a Target Engenharia e Comércio Ltda celebraram o contrato n. 016/98, com base no artigo 25, I, da Lei n. 8.666/93;
- Em 26.04.1999, a Aema Componentes notificou extrajudicialmente a Target Engenharia sobre a ausência de repasse dos valores recebidos pela Dirmab, a configurar inadimplemento contratual (fls. 391/392);
- Em 07.05.1999, a Aema Componentes descredenciou a Target como sua representante e notificou-a extrajudicialmente (f. 393);
- Em 10.05.1999, a Target altera seu objeto social para incluir a atividade de indústria;
- Em 1999, a Aema Componentes ajuizou ação declaratória de ratificação de rescisão de instrumento particular cumulada com indenização por perdas e danos n. 000654/1999 em face da Target Engenharia, e em trâmite na Justiça Estadual (fls. 433/434);
- Em 10.05.1999, foi emitida declaração de exclusividade em favor da Aema Componentes, com validade até 08.08.1999, pela Abimde e Simbe (f. 509); - Em 12.05.1999, a Target notificou a Aema, a fim de que esta explicitasse os motivos da rescisão do contrato (f. 399);
- Em 12.05.1999, foi emitida declaração de exclusividade em favor da Target Engenharia para MK 164 (f. 1.519); - Em 18.06.1999, a Aeronáutica (Dirmab) firmou o contrato n. 001/99 com a empresa Target;
- Em 15.07.1999, a Target apresentou documentação à Abimde e Simbe de que a Aema Componentes lhe havia cedido e transferido seu acervo de ferramentas, matrizes, dispositivos, estampas, modelos alusivos à fabricação da BLG 252 e SBAT 70 (f. 509);
- Em 22.07.1999, a Aeronáutica (Dirmab) firmou o contrato n. 001/99 com a empresa Target;
- Em 02, 03 e 04.08.1999, a Diretoria de Material Bélico da Aeronáutica realizou auditoria nas instalações das empresas Aema Componentes e na Target Engenharia. Constatou que a Aema Componentes desativou sua linha de produção para fabricação das bombas lança-granada BLG 120 e 252 e do motor foguete SBAT 70, ao passo que a empresa Target adquiriu as ferramentas especiais, moldes, gabaritos daquela sociedade empresária e contratou pessoal também daquela empresa (fls. 454/460 e 461/472);
- Em 06.08.1999, a Target solicitou à Abimde/Simbe emissão de declaração de exclusividade para as bombas lança-granada BLG 120 e 252 (fls. 509, 711/713); - Em 27.08.1999, A. C. D. S. S., subdiretor técnico da Dirmab informou a Associação Brasileira das Indústrias de Material de Defesa (Abinde), que somente a empresa Target estaria apta a produzir bombas lança-granadas BLG 120 e 252 (f. 497);
- Em 08.09.1999, a empresa Target obteve título de registro, emitido pelo Exército, que a autorizou a fabricar os componentes metálicos de artefatos bélicos de defesa, considerados material de emprego militar da Aeronáutica (f. 704); - Em 13.10.1999, a Aeronáutica firmou o contrato n. 004/99 com a Target;
- Em 15.10.1999, C. A. P. R., diretor interino da Dirmab informou à Abimde que a Target Engenharia, Indústria e Comércio Ltda é especializada e a única com capacidade para fabricação da bomba lança-granada 252 (f. 498); - Em 03.11.1999, foi emitida certificação de exclusividade em favor da Target como única indústria fabricante da bomba lança-granada BLG 252, com base nas mensagens da Dirmab e na documentação apresentada (fls. 510, 709);
- Em 25.11.1999, foi editada a Portaria n. 756/GC3 que desativou a Dirmab e transferiu seus encargos para a Dirma e o acervo de seu material para o Comgap (f. 2.380);
- Em 14.12.1999, a Dirmab firmou contrato n. 006/99 com a Target Engenharia;
- Em 19.01.2000, a Abimde/Simbe emitiu declaração de exclusividade em favor da Target como única indústria fabricante e fornecedora no país da bomba lança-granada BLG 120 (f. 710);
- Em julho/2000, a Aema Componentes comunicou a Aeronáutica irregularidades nas contratações com a Target, que deram azo à instauração de inquérito policial militar, pela Portaria COMGAP n. 004/C, de 07.08.2000 (f. 814);
- Em 09.10.2000, foi concluído relatório do inquérito policial militar n. 065/00 (fls. 811/812, 819);
- Em 24.10.2000, são emitidos os certificados de convalidação n. 051/FH/2000 e nº 052/FHM/2000 em favor da Target Engenharia Indústria e Comércio Ltda, pelo Departamento de Pesquisas e Desenvolvimento – Centro Técnico Aeroespacial, relativamente à bomba lança-granada BLG-252 e à bomba lança-granada BLG-120 (fls. 1.130/1.131);
- Em 06.12.2000, a Comgab-Cabsp firmou contrato n. 007/2000 com a Target Engenharia, após licitação, na modalidade de concorrência;
- Em 25.05.2001, os peritos designados no inquérito policial militar n. 065/00 visitaram as instalações industriais da Aema Componentes e constataram que a empresa possuia condições de voltar a produzir num prazo de pelo menos seis meses. Ademais, constataram que a Target, provavelmente, “teve acesso aos desenhos da Aema Componentes para a confecção de seus próprios, mas realizou adaptações e/ou melhorias que resultaram em desenhos similares mas não idênticos” (laudo – fls. 1.039/1.040);
- No acórdão do TCU n. 1932/2008, foi julgado improcedente o pedido de análise dos contratos firmados entre a Aeronáutica e as empresas Aema Componentes e Target Engenharia e listados naquele feito, por não terem sido apontadas as irregularidades pelo requerente (f. 2.436) – 2.438/2.446 TC008.643/2003-1.
Diante de tal quadro, após análise individualizada de cada um dos contratos envolvendo as empresas AEMA e TARGET com a Aeronáutica, concluiu o Magistrado de primeiro grau por irregularidades constantes dos contratos 016/DIRMAB-CABSP/C/98, 001/COMGAP/DIRMAB/C/99 e 002/COMGAP/DIRMAB/C/99.
No caso do contrato 016/DIRMAB-CABSP/C/98, segundo entendeu o Juízo a quo, "a Target Engenharia não possuía sequer, em seu estatuto social, a atividade de indústria e quem efetivamente era a fabricante era a Aema Componentes, sem registro no Sicaf, devido à sua inadimplência com a Receita. Por conseguinte, a Target, de forma direta, e a Aema Componentes, como real fornecedora e fabricante, não poderiam ter firmado contrato administrativo com a Aeronáutica, de modo a frustrar a licitude da dispensa da licitação";
No caso dos contratos 001/COMGAP/DIRMAB/C/99 e 002/COMGAP/DIRMAB/C/99, entendeu que "a Target já havia sofrido alteração de seu objeto social para incluir a atividade industrial, possuía declaração de exclusividade na fabricação de uma série de materiais bélicos, mas não dispunha de autorização específica para exercer essa atividade, o que somente logrou obter em setembro/99, sendo, portanto, irregular a contratação. Aqui, a sociedade Aema Componentes já não tem qualquer ingerência, uma vez que já havia rescindido o instrumento particular de gerenciamento e distribuição outrora firmado entre as duas sociedades empresárias".
Noutra vertente, no tocante à responsabilidade dos réus pelas irregularidades, acima apuradas, ressaltou o Juízo a quo que a conduta prevista no art. 10 da Lei de Improbidade (em sua redação originária, vigente à época da prolação da sentença), apenas exigia a demonstração de culpa do agente, não sendo necessária a comprovação do dolo.
Em relação aos réus D. F. G., D. G. e R. M. F., sua responsabilidade restou configurada por figurarem na qualidade de sócios da AEMA e da TARGET, razão pela qual deveriam responder em conjunto com as pessosa jurídicas pelo ilícito praticado. Todavia, no que se refere à J. O. S., sócio da TARGET, sua responsabilidade foi afastada na medida em que sua "única responsabilidade aposta no estatuto social da Target Engenharia era pelo aspecto técnico, sem qualquer participação na celebração dos contratos".
Quanto ao réu C. A. P. R., considerando que sua atuação como Diretor Interino da DIRMAB se limtou à celebração dos contratos 004 e seguintes, nos quais não se constatou quaisquer irregularidades, não houve responsabilização do mesmo.
Por outro lado, em relação ao réu W. J. R., sua responsabilidade restou evidenciada, na medida em que subscreveu as autorizações de contratação da TARGET, no âmbito dos contratos 016/DIRMAB-CABSP/C/98, 001/COMGAP/DIRMAB/C/99 e 002/COMGAP/DIRMAB/C/99, na qualidade de Diretor Interino da DIRMAB.
Nessa mesma linha, quanto ao réu A. C. D. S. S., Chefe da Divisão de Manutenção da DIRMAB, sua responsabilidade adveio do fato de ter procedido à avaliação prévia das minutas dos negócios jurídicos por trás dos contratos 001/COMGAP/DIRMAB/C/99 e 002/COMGAP/DIRMAB/C/99.
A sentença, contudo, merece reforma, tendo em vista as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 na Lei 8.429/92, conforme se passa a explicitar.
Ab initio, no que se refere ao elemento subjetivo do ato de improbidade, imperioso consignar que, em decorrência da alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.230/2021, foi extinta a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, restringindo-se esse último à modalidade dolosa. Acerca deste aspecto, sabe-se que o STF, em sede de julgamento ARE nº 843.989/PR, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.199), firmou entendimento vinculante no sentido de que a norma benéfica da Lei nº 14.230/2021, no tocante à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, afigura-se irretroativa, em virtude do art. 5º, inciso XXXVI, da CRFB, devendo incidir, exclusivamente, sobre os atos de improbidade culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
Mais especificamente, de acordo com a nova legislação, o elemento subjetivo do dolo, essencial à caracterização do ato de improbidade, refere-se à vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei, não bastando a voluntariedade do agente (art. 1º, §2º), sendo certo, ainda, que o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa (art. 1º, §3º).
Nesse contexto, verifica-se que o legislador foi expresso ao reforçar a premissa de que o ato de improbidade administrativa, espécie do gênero imoralidade administrativa, não configura mera ilegalidade praticada pelo agente público, mas sim, conduta tipificada nos arts. 9º, 10 e 11, da Lei nº 8.429/92, qualificada pela desonestidade, e que atenta contra a probidade na organização do Estado, o exercício de suas funções e a integridade do patrimônio público e social dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da Administração Dreta e Indireta, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
Nessa mesma linha, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho esclarece que “a ilegalidade e a improbidade não são, em absoluto, situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), uma vez que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é, destarte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave” (STJ-AgInt no REsp 1365932/SC, Primeira Turma, julgado em 11/09/2018, DJe 26/09/2018), “ilegalidades e práticas irregulares não denotam necessariamente aspectos de má intenção e de maus desígnios, que são característicos da improbidade administrativa e integram o próprio tipo ímprobo previsto em lei. Isto porque, na improbidade administrativa, já existe a volição preordenada para a prática da conduta que propiciará o locupletamento frente aos cofres públicos ou lesará o Erário, o que não é encontrável em atos simplesmente ilegais do Administrador Público” (STJ-AgInt no REsp 1595858/AL, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020).
Estabelecidas tais premissas, verifica-se que, na hipótese dos autos, a sentença do Juízo da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro foi prolatada em 22/10/2019, ainda na vigência da redação anterior da Lei nº 8.429/92, razão pela qual se entendeu desnecessária a perquerição do dolo dos réus nas condutas imputadas pelo MPF, considerando que o antigo art. 10 da Lei de Improbidade exigia apenas a culpa do agente público para sua caracterização.
Nesses termos, incumbe a este órgão colegiado, na qualidade de instância revisora, aferir eventual conduta dolosa por parte dos réus, a fim de responsabilizá-los por ato de improbidade administrativa, em observância ao que restou decidido pela Suprema Corte, no Tema nº 1.199.
Segundo se depreende da leitura da sentença, vê-se que o Juízo a quo não foi categórico ao imputar aos réus conduta dolosa, limitando-se a responsábilizá-los pelas irregularidades apuradas em razão de seu cargo, posição e função, no âmbito dos órgãos e entidades envolvidas nas contratações.
Como visto, no que tange aos réus D. F. G., D. G. e R. M. F., sua responsabilização decorre, única e exclusivamente, de sua condição de sócios da AEMA e da TARGET, peossas jurídicas envolvidas na contratação para o fornecimento de materiais bélicos à Aeronáutica, o que, por si só, não serve à caracterização do dolo. Ao contrário, a responsabilização por ato de improbidade, em razão da mera posição de sócio de pessoa jurídica envolvida nos fatos apurados conta com expressa vedação legal na nova Lei de Improbidade que, em seu art. 3º, §1º, prevê que os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação, o que não restou explicitado no caso dos autos.
Por sua vez, quanto aos réus W. J. R. e A. C. D. S. S., viu-se que sua responsabilidade decorreu, de acordo com o entendimento do Magistrado de primeiro grau, de sua efetiva participação nas irregularidades apuradas, tendo em vista que os contratos 016/DIRMAB-CABSP/C/98, 001/COMGAP/DIRMAB/C/99 e 002/COMGAP/DIRMAB/C/99, restaram autorizados por W. J. R., na qualidade de Diretor Interino da DIRMAB, sendo esses dois últimos previamente aprovados por CARLOS DE SOUZA SERAPIÃO, Chefe da Divisão de Manutenção da DIRMAB.
Todavia, conforme já mencionado, faz-se necessário distinguir ilegalidade, vale dizer, descumprimento das formalidades legais exigidas para a formalização da contratação pública, da improbidade administrativa, qualificada pela desonestidade do agente público, em razão da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei, o que não restou inequivocamente demonstrado nos autos. Com efeito, o simples fato de os agentes públicos, em razão do cargo ocupado, possuírem conhecimentos técnicos acerca do objeto da contratação não exime o autor da ação de improbidade de proceder à comprovação do dolo de atingir os resultados tipificados na Lei. Frise-se que, caso contrário, qualquer contratação pública irregular ensejaria a improbidade administrativa dos agentes públicos envolvidos, em razão de possuírem, naturalmente, conhecimentos específicos acerca do objeto da contratação.
Outro ponto que merece destaque se encontra no fato de que a Lei nº 14.230/2021, além de proceder à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa que cause dano ao erário, exigiu que, para a tipificação do art. 10, restasse efetivamente comprovada a perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da Lei. Ocorre que, segundo atestado pelo próprio Magistrado de primeiro grau, "Quanto às condutas descritas nos incisos I e V é necessária a demonstração efetiva de prejuízo ao erário. Como houve a entrega dos materiais em tela em decorrência dos sucessivos contratos firmados, sem estar evidenciado preço superior ao mercado ou incorporação de bens ao patrimônio particular, afasta-se sua incidência". Assim, ao menos no que se refere aos incisos I e V, do art. 10, da Lei nº 8.429/92, não há que se falar em ato de improbidade, considerando a inexistência de dano ao erário efetivamente comprovado.
Por outro lado, no que tange ao inciso VIII do mesmo art. 10, relativo à frustração da licitude do procedimento licitatório, entendeu o Juízo sentenciante que "o e. Superior Tribunal de Justiça vem consolidando o entendimento no sentido de que frustrar a legalidade de procedimento licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa prejuízo ao erário, ainda que esse prejuízo não possa ser quantificado em temos econômicos, para ressarcimento. Não se pode exigir a inequívoca comprovação do dano econômico causado pela conduta ímproba, pois nessas hipóteses específicas do artigo 10, VIII, da Lei de Improbidade, o prejuízo é presumido (1ª Turma – AgRg no REsp 1499706 – DJe 14.03.2017 – Ministro Gurgel de Faria; 2ª Turma – RMS 54262 – DJe 13.09.2017 – Ministro Herman Benjamin)".
De fato, não se desconhece do entendimento do STJ acima referido, acerca da presunção de dano ao erário, no caso de frustração da legalidade do procedimento licitatório. Contudo, inevitável reconhecer a superação do citado precedente pela Lei nº 14.230/2021 ("overriding"), uma vez que, não apenas no caput do art. 10 se passou a exigir a efetiva comprovação da perda patrimonial, como no próprio inciso VIII, com redação dada pela nova legislação, consta previsão expressa no sentido de que a frustração da legalidade do procedimento licitatório não basta, em si mesma, para caracterização da improbidade, fazendo-se necessária a comprovação da perda patriomial efetiva, o que, como visto, não ocorreu na hipótese.
Quanto a este aspecto, ainda vale frisar outra particularidade da presente demanda. Na hipótese, estava-se diante da contratação de fornecedoras, comprovadamente, exclusivas dos materiais bélicos objeto destes autos, as quais seriam inevitavelmente contratadas, em razão da inexigibilidade de licitação. Em outras palavras, vê-se que as irregularidades apontadas pelo Magistrado de primeiro grau se restringem aos aspectos jurídico-formais da contratação (objeto social da contratada e registro junto ao Ministério da Defesa), não havendo perda patrimonial para o Poder Público decorrente da contratação, uma vez que os interesses da Aeronáutica foram devidamente salvaguardados, por meio da aquisição dos materiais bélicos necessários à condução de suas finalidades institucionais.
Ademais, considerando que a hipótese em tela versa sobre inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93, o que revela a inviabilidade de competição, em razão da existência de fornecedor exclusivo, incabível a tipificação da conduta dos réus no inciso V, do art. 11, da Lei 8.429/92, que prevê como ato de improbidade administrativa, atentatório aos princípios da Administração Pública, a frustração do caráter concorrencial de procedimento licitatório. Ainda que assim não fosse, o §4º, do art. 11, exige a relevância da lesividade ao bem jurídico tutelado, para fins de se caracterizar o ato de improbidade administrativa, o que, como visto, inexiste na hipótese vertente.
Em suma, diante dos fundamentos acima exarados, conclui-se que, em que pese a existência de irregularidades formais nas contratações das empresas AEMA e TARGET pela Aeronáutica, no âmbito dos contratos 016/DIRMAB-CABSP/C/98, 001/COMGAP/DIRMAB/C/99 e 002/COMGAP/DIRMAB/C/99, inexiste comprovação do dolo por parte dos agentes públicos envolvidos na contratação, bem como dos sócios das referidas pessoas jurídicas, no que se refere à causação de danos ao erário, os quais se demonstraram, inclusive, inexistentes. Destarte, deve ser afastada a responsabilização dos réus, pessoas naturais e jurídicas, por ato de improbidade administrativa.
Por decorrência lógica, considerando inexistente ato de improbidade administrativa, resta afastada a sanção de multa civil aplicada pelo Juízo a quo, motivo pelo qual deve ser reconhecido como prejudicado o recurso da UNIÃO FEDERAL, que objetiva, exclusivamente, a reversão aos cofres públicos federais do valor da sanção pecuniária, ora, afastada.
III. Dispositivo
Posto isso, voto no sentido de NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, DAR PROVIMENTO ao recursos de apelação dos réus para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido formulado pelo MPF e JULGAR PREJUDICADO o recurso de apelação da UNIÃO FEDERAL. Sem custas ou honorários advocatícios, na forma do art. 23-B, da Lei 8.429/92.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001530140v120 e do código CRC 5599f1e7.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VERA LUCIA LIMA DA SILVA
Data e Hora: 9/8/2023, às 14:36:25