Apelação Cível Nº 5025764-73.2019.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (processo 5025764-73.2019.4.02.5001/ES, evento 51, SENT1), que julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a revisar a renda mensal inicial do benefício previdenciário da parte autora, com base na regra permanente prevista no art. 29 da Lei nº 8.213/90, com a redação alterada pela Lei nº 9.876/99, afastando-se a regra de transição prevista no artigo 3º deste diploma legal, e consequentemente, a pagar as diferenças devidas desde a DIB, respeitada a prescrição quinquenal.

O juízo apelado dispensou expressamente a remessa necessária.

Nas suas razões de apelação (processo 5025764-73.2019.4.02.5001/ES, evento 56, APELAÇÃO1), o INSS requereu, preliminarmente, a suspensão do processo até o julgamento definitivo do tema nº 1.102 pelo STF. 

Quanto ao mérito recursal, pleiteou a reforma da sentença, com base nas alegações assim resumidas: (1) inexistência de inovação legislativa na fixação de divisor mínimo e necessidade de consideração da alteração da legislação previdenciária como um todo, pois não é permitida a "criação da anomalia estrutural-normativa pretendida pelo autor"; (2) ausência de prejuízo aos segurados em geral, considerando-se os efeitos prospectivos da regra de transição; (3) impossibilidade jurídica de partição dos critérios legais de cálculo da renda dos benefícios, não se admitindo conjugar regras e regimes previdenciários para criar uma nova regra não prevista pelo legislador; (4) constitucionalidade da sistemática de cálculo introduzida pela Lei nº 9.876/99 em atenção ao comando constitucional de preservação do equilíbrio financeiro e autuarial do sistema previdenciário e necessidade de observância de critérios de preservação do regime geral de previdência social – equilíbrio financeiro e atuarial e fonte de custeio; (5) ainda que assim não se considere, a sistemática de cálculo teria de ser feita com base nas últimas trinta e seis contribuições, inclusive com aplicação do divisor mínimo de 1/24 (um vinte e quatro avos), quando o caso, mas nunca com base na média de todos os salários de contribuições, como pretendido pela parte autora, com base na média de todos os salários de contribuições.

Subsidiariamente, o INSS requereu o reconhecimento da prescrição quinquenal e o arbitramento dos honorários advocatícios em patamares mínimos.

Contrarrazões do autor (processo 5025764-73.2019.4.02.5001/ES, evento 59, CONTRAZAP1).

O MPF manifestou-se no sentido da ausência de interesse público a justificar sua intervenção (evento 4, PARECER1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Apelação Cível Nº 5025764-73.2019.4.02.5001/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (processo 5025764-73.2019.4.02.5001/ES, evento 51, SENT1), que julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a revisar a renda mensal inicial do benefício previdenciário do autor e a pagar as diferenças desde a data de concessão, respeitada a prescrição quinquenal.

Conheço da apelação, uma vez presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade.

Dispensa da Remessa Necessária

O juízo apelado consignou, expressamente, que a sentença não está sujeita à remessa necessária.

Não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas de natureza previdenciária, a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, uma vez que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos em lei e realizados pelo próprio INSS. Precedentes do STJ: (REsp 1.735.097, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, 1ª Turma, DJe 11.10.2019 e REsp 1.874.564, Min. GURGEL DE FARIA, DJe 01.06.2020) e do TRF2: (AC 0014385-58.2017.4.02.5110/RJ, Rel. Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, 1ª Turma, data do julgamento: 16/07/2021).

Assim, conquanto a sentença proferida seja ilíquida, é certo que o valor da condenação não superará o patamar de 1.000 salários previsto no art. 496, § 3º, I, do CPC, razão pela qual não cabe remessa necessária no presente caso.

Do não cabimento da suspensão do processo

Ao julgar o Recurso Especial nº 1.554.596/SC e o Recurso Especial nº 1.596.203/PR, afetados como repetitivos, em 11/12/2019, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que "aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3o. da Lei 9.876/1999, aos Segurados que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999" (DJe 17/12/2019, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).

Não obstante, foi determinada a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versassem sobre a mesma questão jurídica tratada no Tema nº 999/STJ, até que houvesse a apreciação dos extraordinários interpostos pelo INSS pela Corte Suprema (RE nos Recursos Especiais nº 1.554.596/SC e 1.596.203/PR. Decisão. Relatora: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Publicado no DJe/STJ nº 2920, de 02/06/2020).  

O eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de matéria constitucional e repercussão geral na questão abordada no Recurso Extraordinário nº 1.276.977/DF, o qual deu origem ao Tema n. 1.102/STF, cujo julgamento foi concluído em 01/12/2022, com a definição da seguinte tese, favorável aos segurados:

 "O segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876, de 26.11.1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais, introduzidas pela EC 103/2019, tem o direito de optar pela regra definitiva, caso esta lhe seja mais favorável" (RE 1276977/DF, Relator: MINISTRO MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, Julgado em 01/12/2022) - g.n.

Pontue-se que a tese firmada é aplicável para os processos que versem sobre a matéria, independentemente do trânsito em julgado do processo paradigma, na linha do entendimento firmado pela Suprema Corte, a exemplo do seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO STF. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS SOBRE A MESMA MATÉRIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 4.171/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS REALIZADA. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. 

I – Ausência de prequestionamento do art. 102, I, a, e III, b, da Constituição Federal. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. 

II – A existência de precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do processo paradigma. Precedentes. 

III – Com o trânsito em julgado do acórdão proferido na ADI 4.171-ED/DF, tornou-se definitiva a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade realizada por ocasião do julgamento daquela ação direta. 

IV – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(STF - ARE: 1298791 PE 0013143-83.2015.8.17.0001, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 27/04/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 29/04/2022)

Outro não é o entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA). PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE EVIDÊNCIA EXIGIDOS PELO ART. 311, II DO CÓDIGO FUX. DEFERE-SE, POR ESTA DECISÃO, A TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA, PARA AUTORIZAR QUE A REQUERENTE RECOLHA AS PARCELAS DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS, SEM INCLUSÃO DO ICMS EM SUA BASE DE CÁLCULO, ATÉ O JULGAMENTO FINAL DO PRESENTE RECURSO OU DELIBERAÇÃO ULTERIOR. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1. O Pedido de Tutela Provisória de Evidencia se abriga sob a égide do disposto no art. 311 do Código Fux ( CPC/2015) e dispensa a comprovação do perigo de dano ou do risco do resultado útil do processo, exigindo-se, porém, que a tese discutida nos autos já tenha sido solucionada em sede de recurso repetitivo ou em súmula vinculante. 

2. Em relação à controvérsia dos presentes autos, registra-se que, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 

3. Também se encontra consolidado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário daquela Corte autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 18.9.2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016). 

4. No particular, os fundamentos da pretensão de que se autorize o recolhimento das parcelas das Contribuições ao PIS e à COFINS, sem a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, estão amparados nas conclusões do julgamento do mencionado RE 574.706/PR, subsumindo-se, desse modo, à hipótese prevista no art. 311, II do Código Fux. 

5. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no TutPrv no AREsp: 300743 SP 2013/0046052-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 25/03/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2019)

Da prescrição quinquenal

A sentença recorrida não merece reparos quanto à alegada prescrição, já que o Juízo originário se manifestou expressamente acerca do reconhecimento  da prescrição quinquenal em relação a eventuais parcelas que se venceram no período anterior aos cinco anos que precederam ao ajuizamento da demanda.

Do caso concreto

De acordo com a documentação acostada aos autos (processo 5025764-73.2019.4.02.5001/ES, evento 1, CNIS8 - CNIS), a parte autora filiou-se à Previdência Social em 01/01/1985 e obteve a aposentadoria por idade NB 41/1530632860, com início de vigência em 13/07/2015, donde se infere que, à época da entrada em vigor da Lei 9876/99, ainda não havia implementado os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário.

Portanto, a sentença não merece reforma, na medida em que se alinha à orientação do eg. STF na tese firmada quanto ao Tema n. 1.102/STF.

Com efeito, aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3º, da Lei 9.876/1999, aos segurados que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei nº 9.876/1999. Temas 1.102/STF e 999/STJ.  

Ressalte-se que a nova RMI somente será implantada pela autarquia previdenciária se mais vantajosa do que a inicialmente fixada.

Dos juros e da correção monetária

Não merece reparo a sentença, pois estabeleceu que a correção monetária e os juros de mora devem ser aplicados com base nos índices previstos na edição do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente à época da execução do julgado.

Dos honorários advocatícios

O INSS requereu o arbitramento de honorários advocatícios no patamar mínimo previsto na lei processual, respeitada a súmula 111 do Eg. Superior Tribunal de Justiça.

A sentença tampouco merece reforma nesse ponto, já que condenou o INSS "ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do advogado da parte contrária, os quais fixo no percentual legal mínimo de 10% sobre o valor da condenação, em favor do autor, a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §§2º, 3°, 4º, II e III, e 14 do CPC/2015), com incidência da Súmula 111 do STJ, sem prejuízo de determinado aumento, a ser concedido pelo Tribunal da 2ª Região."

 Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11, do artigo 85, do CPC.

Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos da fundamentação supra.

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Apelação Cível Nº 5025764-73.2019.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. DISPENSA. SUSPENSÃO DA TRAMITAÇÃO REJEITADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REVISÃO RMI. TEMA 999/STJ. TEMA 1102/STF. APLICAÇÃO REGRA PERMANENTE, SE MAIS VANTAJOSA. ART. 29, I E II, LEI 8.213/1991. SENTENÇA MANTIDA.

1. Dispensada a remessa necessária em face de sentença ilíquida proferida em desfavor do INSS, cujo valor mensurável da condenação ou do proveito econômico se revela inferior a 1.000 salários mínimos.

2. Revisão da renda mensal inicial do benefício previdenciário da parte autora com base na tese fixada quando do julgamento do Tema n. 1.102/STF, que autoriza o julgamento da causa, não se justificando a suspensão do processo, independentemente do trânsito em julgado do processo paradigma. Precedentes do STF e do STJ.

3. Reconhecimento da prescrição quinquenal em relação a eventuais parcelas que se venceram no período anterior aos cinco anos que precederam o ajuizamento da demanda. 

4. Aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3º, da Lei 9.876/1999, aos segurados que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei nº 9.876/1999. Temas 1.102/STF e 999/STJ.  

5. A parte autora filiou-se à Previdência Social em 01/01/1985 e obteve aposentadoria por idade com início de vigência em 13/07/2015, donde se infere que, à época da entrada em vigor da Lei 9876/99, ainda não havia implementado os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário.

6. A sentença recorrida não merece reparos, haja vista a correta fixação dos critérios de correção monetária e juros, bem como dos honorários advocatícios no percentual mínimo legal de 10% sobre o valor da condenação, em favor do autor, a ser apurado em liquidação de sentença (art. 85, §§2º, 3°, 4º, II e III, e 14 do CPC), observada a Súmula 111 do STJ

7. Apelação do INSS improvida. Honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento), a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11, do artigo 85, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de agosto de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2023

Apelação Cível Nº 5025764-73.2019.4.02.5001/ES

RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): JOAO AKIRA OMOTO

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal MACARIO RAMOS JUDICE NETO

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário